（2009）遼民一終字第95號(hào)

　　上訴人（原審原告）：中建六局第四建筑工程有限公司，住所地天津市塘沽區(qū)廣州道44號(hào)。

　　法定代表人：段寶平，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人：鄭躍龍，公司法律顧問。

　　委托代理人：申淑琴，公司法律顧問。

　　被上訴人（原審被告）：阜新市房產(chǎn)建設(shè)總公司，住所地遼寧省阜新市海州區(qū)經(jīng)緯路2－2號(hào)。

　　法定代表人：程永義，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人：李黎，該公司職員。

　　被上訴人（原審被告）：阜新市中南房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地遼寧省阜新市海州區(qū)中華路59號(hào)。

　　法定代表人：李建軍，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人：李慧源，遼寧樂成律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）：阜新新澳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地遼寧省阜新市海州區(qū)經(jīng)緯路2-2號(hào)。

　　法定代表人：程永義，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人：李建軍，阜新市中南房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司經(jīng)理。

　　上訴人中建六局第四建筑工程有限公司（以下簡稱四建公司）與被上訴人阜新市房產(chǎn)建設(shè)總公司（以下簡稱房建公司）、阜新市中南房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱中南公司）、阜新新澳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新澳公司）建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案，阜新市中級(jí)人民法院于2009年1月14日作出（2007）阜民一初重字第2號(hào)民事判決。四建公司不服，于2009年2月4日向本院提出上訴，本院依法組成合議庭，于2009年5月7日公開開庭審理了本案。上訴人四建公司的委托代理人鄭躍龍、申淑琴；被上訴人房建公司的委托代理人李黎；被上訴人中南公司的法定代表人李建軍、委托代理人李慧源；被上訴人新澳公司的委托代理人李建軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　一審法院經(jīng)審理查明：2000年5月12日，新澳公司與房建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，將中南大廈工程發(fā)包給房建公司，工程內(nèi)容包括土建、裝飾、水暖、電氣，結(jié)構(gòu)為框架，面積為10917.5平方米，開工日期為2000年5月15日，竣工日期為2000年12月30日，合同價(jià)款為10262450元。而在此前的5月8日，作為中南大廈工程承包人的房建公司已與四建公司簽訂《工程協(xié)議書》一份，房建公司將中南大廈工程交由四建公司施工，雙方約定由四建公司承建中南大廈主樓，建筑面積約11000平方米，為九層框架結(jié)構(gòu)，承包方式為包工包料，工期為2000年5月15日至2000年12月31日；付款方式為四建公司墊付400萬元人民幣，房建公司按投資方的撥款向四建公司支付工程款，工程完工后房建公司付給四建公司的工程款應(yīng)達(dá)到工程造價(jià)的90％，余款在工程竣工驗(yàn)收后一年內(nèi)付清。工程竣工后按結(jié)算值3％扣留保修費(fèi)，保修期滿按文件一次付清。雙方還約定由房建公司負(fù)責(zé)施工前的一切手續(xù)，稅金由房建公司代收代繳，房建公司為四建公司開設(shè)賬戶，視同內(nèi)部項(xiàng)目經(jīng)理部，資金專款專用；四建公司向房建公司交納結(jié)算值的5％作為管理費(fèi)，由房建公司從撥付的工程款中按比例扣除。2001年4月12日，新澳公司與房建公司簽訂第二份《建設(shè)工程施工合同》，將中南大廈附樓工程發(fā)包給房建公司，工程內(nèi)容包括該樓的土建、裝飾、采暖、給排水、電氣工程，為框架結(jié)構(gòu)、七層，建筑面積為2153.66平方米，開工日期為2001年4月15日，竣工日期為同年11月15日，合同價(jià)款為1916170元，另約定采用可調(diào)價(jià)格，按乙級(jí)取費(fèi)，變更部分按發(fā)包方簽證調(diào)整。同日，房建公司與四建公司簽訂《工程協(xié)議書》，約定：房建公司將中南大廈附樓建筑面積2153.66平方米、七層框架結(jié)構(gòu)的工程承包給四建公司，承包方式為包工包料，房建公司按投資方撥款情況向四建公司支付工程款，竣工后按結(jié)算值的3％留保修費(fèi)，保修期滿按文件一次付清。關(guān)于結(jié)算方式，雙方約定：按遼寧省現(xiàn)行建筑工程預(yù)算定額及文件加阜新市工程造價(jià)管理部門的文件規(guī)定進(jìn)行預(yù)結(jié)算，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為乙級(jí)。雙方還約定由房建公司負(fù)責(zé)施工前的一切手續(xù)，稅金由房建公司代收代繳，房建公司為四建公司開設(shè)賬戶，視同內(nèi)部項(xiàng)目經(jīng)理部，資金專款專用；四建公司向房建公司交納結(jié)算值的5％作為管理費(fèi)，由房建公司從撥付的工程款中按比例扣除。上述合同簽訂后，四建公司組織施工，并如期完成施工任務(wù)。至2005年9月9日，新澳公司通過撥付現(xiàn)金、提供建材等方式已給付四建公司工程款8857405.86元。經(jīng)四建公司申請(qǐng)，一審法院技術(shù)處委托葫蘆島鴻翔工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)爭議的工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，第一次鑒定結(jié)論為阜新中南大廈及附屬工程的總造價(jià)(含土建、裝飾、采暖給排水、電氣、消防)為15210791.79元工程。第二次鑒定結(jié)論為阜新中南大廈及附屬工程的總造價(jià)在原15210791.79元基礎(chǔ)上增加718620.97元，總計(jì)15929412.76元。另查明：中南公司于2002年成立。中南大廈及附樓未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書。

　　四建公司一審訴稱：新澳公司與房建公司分別于2000年5月、2001年4月簽訂了關(guān)于中南大廈主樓、附樓的《建設(shè)工程施工合同書》。此后，四建公司與房建公司分別于2000年5月8日、2001年四月簽訂了關(guān)于中南大廈主樓、附樓的《工程協(xié)議書》。依該協(xié)議，中南大廈主樓、附樓工程發(fā)包給四建公司施工。合同簽訂后，四建公司即積極組織施工，并如期按質(zhì)量完成了施工任務(wù)。2001年10月，四建公司就中南大廈主附樓工程造價(jià)，向房建公司報(bào)送相關(guān)結(jié)算資料，并得到房建公司的確認(rèn)，原施工圖工程造價(jià)為19293416元，其中主樓為16101263元，附樓為3192153元，除去該工程的挖樁基礎(chǔ)工程(1396567元)為業(yè)主直接對(duì)外分包，并直接支付工程款，四建公司完成部分的工程款為17896849元，此外，除原施工圖以外工程變更增項(xiàng)工程款為3485772元，四建公司完成工程總造價(jià)應(yīng)為21382621元，根據(jù)四建公司與房建公司簽定的《工程協(xié)議書》，四建公司應(yīng)交納結(jié)算值的5％作為管理費(fèi)，被告應(yīng)支付四建公司工程款總額應(yīng)為20313489.95元，截止到訴訟前，被告支付工程款8957405.86元，尚欠四建公司工程款11456084.09元。經(jīng)四建公司多次催要，被告一直拒付余款。鑒于新澳公司是涉案工程的建設(shè)單位，房建公司為總承包方，中南大廈的所有權(quán)初始登記申請(qǐng)人為中南公司，是該工程的實(shí)際受益人，四建公司作為分包方按約完成了合同約定的義務(wù)。因此，上述被告對(duì)拖欠四建公司的工程款應(yīng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。故請(qǐng)求法院判決：1、被告立即給付四建公司工程款11456084.09元及逾期付款利息。2、確認(rèn)四建公司對(duì)上述款項(xiàng)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。3、被告承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)。

　　房建公司一審辯稱：1、四建公司不應(yīng)將我公司列為被告。因我方與四建公司有協(xié)議，與四建公司同為施工方。2、我方認(rèn)為，四建公司在阜新市所建工程未建完就走了，只有中南大廈主體完工了，也未好好裝修，四建公司所建項(xiàng)目不保質(zhì)量。3、中南大廈主體完工后，我方委托建設(shè)銀行的預(yù)算中心做了結(jié)算，只是四建公司不簽字，當(dāng)時(shí)的結(jié)算價(jià)為7731705元，每平米618.54元。我們認(rèn)為建設(shè)銀行的預(yù)算中心的結(jié)算是正確的。

　　一審法院認(rèn)為：新澳公司與房建公司簽訂的中南大廈主樓、附樓建筑施工合同各一份、四建公司與房建公司簽定的中南大廈主樓、附樓建筑施工合同各一份，因各方當(dāng)事人均無異議，應(yīng)做為定案的依據(jù)。由于本案已進(jìn)行了工程造價(jià)鑒定，故結(jié)算協(xié)議和對(duì)帳單中的工程總造價(jià)不能作為定案依據(jù)，但由于結(jié)算協(xié)議是中南公司與四建公司簽訂，對(duì)帳單是新澳公司與四建公司進(jìn)行結(jié)算的證明，所以結(jié)算協(xié)議和對(duì)帳單應(yīng)作為中南公司和新澳公司做為被告的依據(jù)。葫蘆島鴻翔工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)爭議的工程造價(jià)進(jìn)行兩次鑒定所確定的阜新中南大廈及附屬工程的總造價(jià)為15929412.76元，對(duì)于四建公司提出的抹灰工程、夜間施工增加費(fèi)和配合費(fèi)只計(jì)算了一半的請(qǐng)求，雖然合同約定了抹灰由四建公司進(jìn)行施工，但由于中南大廈建成后為經(jīng)營性酒店，需要進(jìn)行裝修，故實(shí)際上四建公司沒有施工;夜間施工增加費(fèi)只有薛殿文的簽字，由于其不是房建公司的代表人，且簽字寫的只是請(qǐng)示，所以不能作為定案的依據(jù)，配合費(fèi)只有房建公司蓋章，沒有其他被告方認(rèn)可，該證據(jù)也不能作為定案的依據(jù)。對(duì)中南公司提出的鍋爐房不屬合同范圍之內(nèi)的，鑒定結(jié)論將鍋爐房計(jì)算在內(nèi)不合理的請(qǐng)求，由于四建公司沒質(zhì)證意見，故應(yīng)將鍋爐房造價(jià)從總造價(jià)中扣除；對(duì)中南公司提出的設(shè)計(jì)變更130余萬元不應(yīng)計(jì)算在鑒定范圍之內(nèi)的問題，雖然該設(shè)計(jì)變更沒有經(jīng)新澳公司同意，但由于房建公司在聯(lián)系單上加蓋公章，應(yīng)屬鑒定范圍之內(nèi)；對(duì)于中南公司提出的施工時(shí)的材料都是新澳公司提供的，鑒定書中已將該材料認(rèn)定了，鑒定結(jié)論的總造價(jià)應(yīng)扣除材料款的請(qǐng)求，由于鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定中沒有區(qū)分哪些材料是新澳公司提供的，哪些材料是四建公司提供的，中南公司也沒有提供相應(yīng)的證據(jù)，故該意見不能作為定案的依據(jù)。據(jù)此判決如下：一、中南公司于本判決生效之日起10日內(nèi)給付四建公司工程款6875063.62元。二、房建公司、新澳公司承擔(dān)連帶責(zé)任。如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)共計(jì)100935元，鑒定費(fèi)18萬元，合計(jì)280935元，由四建公司負(fù)擔(dān)112374元，由中南公司負(fù)擔(dān)168561元。

　　四建公司的上訴理由是：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、對(duì)夜間施工增加費(fèi)41214元未予認(rèn)定。新澳公司與房建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定，發(fā)包人駐工地代表為薛殿文，薛殿文的簽字即為新澳公司的認(rèn)可。因此，薛殿文在夜間施工增加費(fèi)的簽字認(rèn)可即視為發(fā)包方認(rèn)可。而且夜間施工增加費(fèi)也是客觀存在的事實(shí)，依法應(yīng)予以認(rèn)定。2、一審判決將鍋爐房的工程造價(jià)予以扣除缺乏事實(shí)依據(jù)。鍋爐房是應(yīng)被上訴人要求施工的，而且在被上訴人提供的《建設(shè)工程預(yù)算書》中也包含鍋爐房部分，中南公司對(duì)四建公司施工鍋爐房的事實(shí)也是認(rèn)可的。四建公司依約履行了施工義務(wù)，被上訴人應(yīng)向四建公司履行付款義務(wù)，給付鍋爐房工程款196943.28元。3、一審判決對(duì)配合費(fèi)只認(rèn)定一部分于法無據(jù)。四建公司庭審提供的配合費(fèi)匯總表經(jīng)房建公司蓋章認(rèn)可，配合費(fèi)總額為788046元。一審判決認(rèn)為未經(jīng)其他被告認(rèn)可，不能作為定案的依據(jù)，對(duì)400610元的配合費(fèi)予以扣減于法無據(jù)。房建公司與新澳公司為同一法人，房建公司的確認(rèn)即為新澳公司的確認(rèn)。被上訴人應(yīng)給付全部配合費(fèi)。三被上訴人應(yīng)在一審判決的基礎(chǔ)上，再給付四建公司638767.28元。二、一審判決對(duì)逾期付款利息和優(yōu)先受償權(quán)的請(qǐng)求不予支持缺乏法律依據(jù)。1、根據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17、18條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類利率計(jì)息。利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。該規(guī)定對(duì)逾期付款的利率標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)付時(shí)間作出了明確規(guī)定，一審判決對(duì)逾期付款利息不予認(rèn)定違反法律規(guī)定。2、根據(jù)我國《合同法》第286條規(guī)定，四建公司對(duì)涉案工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。請(qǐng)求二審法院予以支持。

　　房建公司答辯稱：一審判決正確，請(qǐng)求維持原判。

　　中南公司答辯稱：一審判決正確，請(qǐng)求維持原判。

　　新澳公司答辯稱：一審判決正確，請(qǐng)求維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。本院另查明，一、四建公司與房建公司在合同中約定竣工時(shí)間為2001年11月15日，當(dāng)事人二審中認(rèn)可實(shí)際交工時(shí)間為2002年2月。二、四建公司提供的配合費(fèi)匯總表中注明：分包單位未提供分包工程結(jié)算件，部分造價(jià)暫估，待結(jié)算時(shí)按專業(yè)公司結(jié)算件為準(zhǔn)。

　　本院經(jīng)審理認(rèn)為，2000年5月12日、2001年4月12日新澳公司與房建公司訂立的《建設(shè)工程施工合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效。房建公司將中南大廈主樓工程及附樓工程承包后，即于2000年5月8日、2001年4月12日，將工程全部轉(zhuǎn)包給四建公司，《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。因此，房建公司與四建公司訂立的兩份施工合同均違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，該兩份合同無效。該工程竣工使用后，因工程結(jié)算發(fā)生爭議，訴訟至法院后，經(jīng)四建公司的申請(qǐng)，一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)四建公司施工的工程進(jìn)行鑒定，應(yīng)以此鑒定結(jié)論為確定工程造價(jià)的依據(jù)。關(guān)于夜間增加費(fèi)問題。四建公司提供了薛殿文簽字的“工程預(yù)算表”，但在四建公司與房建公司訂立的施工合同中，薛殿文并不是駐工地代表，且其簽字并非為建設(shè)單位的最后審核，故對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定。關(guān)于鍋爐房工程款問題。經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定結(jié)論為196943.28元，該鍋爐房已經(jīng)施工完畢，一審法院以四建公司在庭審質(zhì)證中未發(fā)表質(zhì)證意見為由不予支持不妥。對(duì)該上訴請(qǐng)求本院予以支持。關(guān)于配合費(fèi)問題。四建公司提供的配合費(fèi)匯總表中注明：分包單位未提供分包工程結(jié)算件，部分造價(jià)暫估，待結(jié)算時(shí)按專業(yè)公司結(jié)算件為準(zhǔn)。因此，該配合費(fèi)匯總表不是最后結(jié)算，待四建公司取得相關(guān)證據(jù)后可另行主張權(quán)利。關(guān)于利息問題。四建公司與房建公司于2001年4月12日訂立的中南大廈附屬樓的《工程協(xié)議書》約定的交工時(shí)間為2001年11月15日，付款方式為：甲方（房建公司）按投資方撥款情況向乙方（四建公司）支付工程款。竣工后按結(jié)算值的3%留保修金，保修期滿后按文件一次付清。雙方對(duì)付款的時(shí)間約定不明。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間；（一）、建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日”。四建公司施工完工后，在工程價(jià)款結(jié)算時(shí)與建設(shè)單位發(fā)生爭議，當(dāng)事人庭審中認(rèn)可為2002年2月交付房屋，應(yīng)從2002年3月1日起計(jì)算尚欠工程款的利息。一審判決對(duì)四建公司要求支付利息的請(qǐng)求未予支持不妥。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)問題。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。四建公司據(jù)此提出以其建設(shè)的工程優(yōu)先受償?shù)恼?qǐng)求符合法律規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》[法釋（2002）16號(hào)]第四條規(guī)定： “建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”。四建公司與房建公司訂立的合同約定的竣工時(shí)間為2001年11月，當(dāng)事人認(rèn)可實(shí)際交工時(shí)間為2002年2月。四建公司未在此后6個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，其該請(qǐng)求對(duì)工程價(jià)款優(yōu)先受償不符合司法解釋的規(guī)定，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持阜新市中級(jí)人民法院（2007）阜民一初重字第2號(hào)民事判決；

　　二、本判決發(fā)生法律效力10日內(nèi)，中南公司給付四建公司鍋爐房工程款196943.28元。

　　三、本判決發(fā)生法律效力10日內(nèi)，中南公司給付四建公司尚欠工程款7072006.9元（6875063.62元+196943.28元）的利息。利息計(jì)算方法：從2002年3月1日起至本判決確定的給付之日止，按照中國人民銀行公布的同期貸款利率計(jì)算；

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　二審案件受理費(fèi)100935元，由房建公司、中南公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長    劉 新 忠

　　審  判  員    許 建 時(shí)

　　審  判  員    劉    軍

　　二〇〇九年六月二十六日

　　書  記  員    孫 夢(mèng) 依