提示

　　我國《合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（本文簡稱《工程價款優先受償批復》）、《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》賦予了建設工程承包人就其建設工程價款享有優先受償的效力，但由于相關規定不盡完善和明確，涉及該優先受償權的主體、客體、適用范圍及其效力等問題尚存爭議。本文汲取現行立法、最高人民法院的公開出版物、最高人民法院法官的著述，梳理出涉及建設工程價款優先受償權的若干疑難實務問題，并總結、提煉相應的裁判規則，供您在司法實務中參考。感謝原作者的辛苦付出和卓越智識。

　　問題1：是否應將預售登記作為消費者權利優于建設工程優先權的前提條件？

　　【裁判規則】預售登記并非預購商品房的消費者權利優于建設工程優先權的前提條件。

　　【適用指引】《城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》規定的預售登記不同于《物權法》中的預告登記，只是建設行政主管部門對預售商品房的一種行政管理，對預購商品房的消費者權利不產生影響。因此，是否進行了預售登記并不是消費者權利優于建設工程優先權的前提條件。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第253—254頁。

　　問題2：建設工程優先權作為基于法律規定而產生的權利，能否放棄此項權利？

　　【裁判規則】建設工程優先權在一般情況下不應被放棄，但在不損害建設工程承包合同建設工人權益或實現建設工程優先權有悖公序良俗原則的情況下，承包人放棄建設工程優先權的，應當予以支持。

　　【適用指引】《合同法》第二百八十六條賦予建設工程承包人優先權的立法目的在于解決工程款拖欠問題，進而確保建設工人工資實現，以保障其基本的生存權。如果允許承包人憑其意思放棄建設工程優先權，將使得《合同法》第二百八十六條的立法目的落空。如是，承包人被迫放棄建設工程優先權的，更不待言。因此，建設工程優先權原則上不得被放棄。特殊情形下，承包人可以放棄優先權，主要包括：發包人提供了切實可靠的擔保；銀行、發包人、承包人三方達成發包人以在建工程抵押給銀行，銀行將貸款直接支付給承包人；承包人已全額支付建設工人工資；實現建設工程優先權有悖公序良俗原則或損害社會公共利益，如對學校、醫院等公益性工程實現優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第254—255頁。

　　問題3：商品房預售中建設工程優先權與消費者權利、銀行抵押權并存時如何處理？

　　【裁判規則】商品房預售中建設工程優先權與消費者權利、銀行抵押權并存，在確定何者優先時，應當堅持生存權利優于經營權利的基本裁判規則，并視發包人、消費者向銀行抵押貸款的不同情形，區別對待和衡量三種權利的實現順序。

　　【適用指引】（1）在發包人以建設工程為抵押物向銀行申請貸款的情形下，若三種權利并存的，支付了全部或大部分價款的消費者的利益應當首先保證，然后根據《工程價款優先受償批復》的規定，承包人的建設工程優先權應優先于銀行的抵押權受償。同時，銀行不能根據《物權法》和《擔保法》對已經支付了全部或大部分價款的消費者的房屋主張抵押權。（2）在消費者以所購買的商品房為抵押物向銀行按揭貸款的情形下，根據《工程價款優先受償批復》第二條的規定，承包人的建設工程優先權仍然不能對抗消費者的權益，但因消費者未償還銀行貸款負有過錯，銀行可以依照《物權法》和《擔保法》的有關規定對消費者的抵押房屋主張抵押權，而不受《工程價款優先受償批復》第一條的約束。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第255—256頁。

　　問題4：工程勘察、設計的承包人是否享有建設工程優先權？

　　【裁判規則】建設工程優先權的主體范圍不包括工程勘察、設計的承包人。

　　【適用指引】根據國務院《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的規定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。據此，建設工程不包括工程勘察和設計，勘察、設計合同的承包人不應享有工程價款優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257頁。

　　問題5：裝飾裝修工程的承包人是否享有建設工程優先權？

　　【裁判規則】《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》：裝修裝飾工程屬于建設工程，適用《合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。

　　【適用指引】根據《建設工程質量管理條例》第二條、《建設工程安全生產管理條例》第二條第二款的規定,裝飾裝修工程屬于建設工程,故應適用《合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定。裝飾裝修工程并非建筑物本身，故其優先權的行使范圍應當限定在裝飾裝修工程使建筑物增加價值的范圍之內。該價值的認定，當事人之間有約定的從約定，沒有約定或約定不明的，可通過司法鑒定來綜合判定。另外，裝飾裝修工程的承包人行使優先受償權的基礎和前提是該工程的發包人須為該建筑物的所有權人，或者發包人雖然不是所有權人，但建筑物的所有權人與裝飾裝修工程的承包人之間已經形成合同關系。否則，該裝飾裝修工程的承包人不享有優先受償權。

　　【延伸閱讀】《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有〈合同法〉第286條規定的優先受償權的函復》（2004年12月8日，〔2004〕民一他字第14號）；王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257—258頁。

　　問題6：未完工程或未經竣工驗收的工程承包人是否可以主張建設工程優先權？

　　【裁判規則】只要未完工程或未經竣工驗收的工程發包人欠付工程款，承包人即可主張建設工程優先權，但因承包人的過錯導致工程未竣工驗收的除外。

　　【適用指引】《合同法》第二百八十六條賦予承包人工程款優先受償權并未以工程完工并經竣工驗收為前提條件，僅以發包人欠付工程款為前提，因此，只要發包人有欠付工程款的事實，承包人即可依法主張建設工程優先權。但是，如果有證據證明承包人系因其自身過錯導致工程未竣工驗收或工程質量不合格的，因承包人無權要求發包人支付工程款，故承包人當然不能行使建設工程優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第259頁。

         問題7：建設工程承包人轉讓其工程款債權，受讓人對該建設工程是否享有優先受償權？

　　【裁判規則】建設工程承包人轉讓工程款債權有效的，債權受讓人應當享有該工程款的優先受償權。

　　【適用指引】工程款優先受償權屬于法定優先權，是基于建造建筑物而產生的權利，系工程款本身具有的權利，是法律賦予權利人的一種對物權，其功能是擔保工程款優先支付，該權利依附于所擔保的工程而存在。《合同法》第二百八十六條賦予承包人工程款優先受償權的立法目的在于解決工程款拖欠問題，保障建設工人的基本生存權益，只要能夠實現該立法目的的工程款債權轉讓行為，法律均應確認其效力。同時，建筑施工中形成的債權轉讓并不違反法律、法規的強制性或者禁止性規定，合同依法可以轉讓，亦應認定工程款債權轉讓有效。既然建設工程承包人可以轉讓其在施工中形成的工程款債權，受讓人基于債權的轉讓而取得工程款債權，根據上述工程款優先受償的性質，債權受讓人應當享有該工程款的優先受償權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第259—260頁。

　　問題8：分包人、轉包人及其他實際施工人能否行使工程價款優先受償權？

　　【裁判規則】對《合同法》第二百八十六條規定的“承包人”應作廣義理解，既包括建設工程的總承包人，也應包括分包人、轉包人及其他實際施工人，即分包人、轉包人及其他實際施工人可以行使工程價款優先受償權，但前提必須是建設工程質量合格。

　　【適用指引】《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條規定賦予了實際施工人直接向發包人主張欠付工程款債權的權利，因此，作為欠付工程款債權的擔保方式之一，工程價款優先受償權當然可以對實際施工人適用，只要實際施工人所主張的工程款不超過發包人欠付工程價款的范圍即可。既然基于非法分包、轉包而實際承建工程的施工人尚且可以行使建設工程優先權，依舉重以明輕的法律適用原則，合法分包人當然亦可行使該優先權。另外，根據《合同法》第二百八十六條規定的立法初衷，上述人員行使建設工程優先權，須以建設工程質量合格為前提。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263頁。

   問題9：合同無效情形下，承包人是否享有優先受償權？

　　【裁判規則】認定無效施工合同中的承包人是否享有建設工程優先權，應從《合同法》第二百八十六條所確定的保障承包人工人工資的立法政策出發。基于此，在建設工程施工合同無效的場合，仍然要保護承包人工程價款優先受償權。

　　【適用指引】《合同法》有關工程價款優先受償權的立法目的就是解決發包方拖欠承包方工人工資問題，出于立法政策的考慮，在建設工程施工合同無效的場合，仍然要保護建筑施工企業施工人員工資，承包人應當就所建工程享有優先受償權。最高人民法院審判委員會討論意見亦認為，如果認定建設工程施工合同無效并要求承包人不得享有工程款的優先受償權，則工程款債權很難實現，建筑施工企業施工人員的工資將難以保護。從《合同法》規定的工程價款優先受償權的立法目的考慮，應盡可能保護承包人工程款的優先受償權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第263—264頁。

　　問題10：建設工程施工合同解除后，承包人就建設工程是否仍然享有優先權？

　　【裁判規則】因施工人的勞動與建筑材料已經物化到建設工程中，從建設工程優先受償權保護施工人的立法本意出發，建設工程施工合同解除后，承包人對于涉案工程仍應享有優先受償權。

　　【適用指引】建設工程優先權是承包人所享有的一種對物的支配權，系為擔保承包人的建設工程價款債權而生，故性質上屬于擔保物權。同時，建設工程優先權依法律直接規定而成立，以特定不動產（即建設工程）為標的物，不以對標的物的占有為要件，無須經過登記，作用在于保證建設工程款債權的實現。根據上述特性，當發包人未按約向承包人支付工程款時，承包人就可以行使建設工程優先權，而從建設工程的變價款中優先受償。既然建設工程優先權是法律特別賦予承包人的權利，就應盡可能保護這種權利。因此，合同解除后，承包人仍應享有建設工程優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第264—265頁。

　　問題11：建設工程滅失、毀損的，建設工程價款優先受償權的效力能否及于由此取得的相應賠償金或其他替代財物？

　　【裁判規則】建設工程因滅失、毀損而取得相應賠償金或其他財物替代時，承包人建設工程價款優先受償權的效力應當及于以上賠償金和財物。

　　【適用指引】建設工程價款優先受償權在性質上屬于擔保物權，具有權利法定性、建設工程價款優先受償性、從屬不可分性以及物上代位性等特點。物上代位性是指擔保物權的效力及于擔保財產因損毀、滅失所得賠償金等代位物上，其是擔保物權的重要特征。我國《物權法》第一百七十四條規定“擔保期間，擔保財產損毀、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”因此，建設工程滅失、毀損的，建設工程價款優先受償權的效力應當及于由此取得的相應賠償金或其他替代財物。

　　【延伸閱讀】江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第257頁。

　　問題12：建設工程價款優先受償權的性質應當如何把握？

　　【裁判規則】建設工程價款優先受償權應認定為法定優先權，無須由當事人訂立擔保合同及進行物權登記，系直接基于法律的特別規定而產生，屬于建設工程承包人工程款債權的法定擔保。

　　【適用指引】關于建設工程價款優先受償權的性質界定，我國實務界及理論界主要有三種觀點，即留置權說、法定抵押權說以及法定優先權說。學界通說認同法定優先權說，即建設工程價款優先受償權當屬法定優先權范疇。建設工程價款優先受償權具備優先權的眾多特征：一是由法律直接規定，無需當事人約定，其產生與法律效力具有法定性；二是以特定財產擔保債權實現；三是具備從屬不可分性、物上代位性及優先受償性等特征。建設工程價款優先受償權是法律出于保護承包人生存權利和維持建筑行業正常發展的需要做出的特別規定。

　　【延伸閱讀】江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第258—260頁。

　　問題13：尚未實際發生或不確定的建設工程價款，承包人能否主張建設工程優先權？

　　【裁判規則】建設工程優先權中的建設工程價款應當是確定的、實際發生的且已屆清償期的建設工程價款，尚未實際發生或不確定的建設工程價款，不應在建設工程優先權中主張。

　　【適用指引】承包人主張建設工程優先權的前提之一是發包人未按約支付建設工程價款。《工程價款優先受償批復》第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”據此，發包人未付工程價款須是確定的、實際發生的建設工程價款，是融入建設工程價值的款項，不包括發包人違約所造成的損失。發包人未付工程價款的確定標準如下：（1）工程已經竣工的，該價款即為合同約定的包干價或者依照合同約定經竣工決算確定的價款扣除發包人已付部分；（2）工程尚未竣工的，該價款為根據合同可以確定的進度款或備料款；（3）該價款已屆清償期。合同有約定的按照合同約定的清償期計算；合同約定不明的，依照《合同法》第六十二條確定；發包人被宣告破產的，則未到期的建設工程價款視為已屆清償期。

　　【延伸閱讀】江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第261頁。

　　問題14：經承包人催告后，發包人的合理付款期限應如何確定？

　　【裁判規則】發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。該合理期限的確定，雙方當事人有約定的從約定；沒有約定或約定不明的，可參照建設部《建筑工程施工合同示范文本》中有關支付工程價款的約定。

　　【適用指引】根據《合同法》第二百八十六條的規定，承包人在行使建設工程優先權之前，應當催告發包人支付工程價款，承包人發出的催告函中應當給予發包人合理的付款期限。關于合理的付款期限應為多長的問題，最高人民法院法官著述中認為，首先應當尊重當事人的意思自治，有約定依約定，在雙方沒有約定的情況下，可以參照建設部《建筑工程施工合同示范文本》中有關支付工程價款的約定，在15 天至60天內均應視為是合理期限。

　　【延伸閱讀】江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第261—262頁。

　　問題15：通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人，能否對抗承包人行使建設工程優先權？

　　【裁判規則】通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人，不是《工程價款優先受償批復》第二條規定的消費者，第三人通過以物抵債方式取得建設工程所有權不能對抗承包人的優先受償權，承包人對已過戶到該第三人名下的承包人承建的建設工程享有建設工程優先權。

　　【適用指引】對于承包人的建設工程價款優先受償權在建設工程轉讓給第三人時，是否能夠對抗第三人，現行立法與司法解釋均沒有明確規定。根據《工程價款優先受償批復》第一條的規定，建設工程承包人的優先受償權優先于抵押權。而根據《擔保法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》及《物權法》的相關規定可知，在抵押物被抵押人轉讓給他人的情況下，抵押權人的事后救濟方式主要有：一是在其未同意轉讓時可主張該轉讓無效以實現物權回復，此后再行使抵押權實現其債權；二是受讓人將抵押人欠抵押權人的債務代為清償，抵押權人實現其債權；三是抵押權人可直接就抵押物行使抵押權以實現其債權。既然建設工程承包人的優先受償權優先于抵押權，則依舉輕以明重原則，承包人對于通過以物抵債方式變更登記到第三人名下的建設工程應當至少具有與抵押權人相似的事后救濟權利：要么是在其未同意轉讓時可主張該轉讓無效以實現建設工程所有權回復，此后再行使優先權實現其債權；要么是受讓人將發包人欠承包人的工程價款債務代為清償，承包人實現其債權；要么是承包人可直接就其承建的建設工程行使優先權以實現其債權。但無論哪種救濟方式，其相同點是：承包人的建設工程價款優先受償權的客體可以及于第三人通過以物抵債方式取得的建設工程。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第266—269頁；最高人民法院民一庭：《通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人能否對抗承包人行使建設工程價款優先受償權》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2012年第3輯（總第51輯），人民法院出版社2012年版，第159—165頁；奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產糾紛裁判思路與規范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第406—410頁。

　　問題16：如何認定“不宜折價、拍賣的建設工程”？

　　【裁判規則】事關國計民生或為社會公眾服務的工程、自然人生存必需的住宅、消費者巳支付一定房款的在建商品房，以及與主體工程融為一體的設備安裝或裝修裝飾工程，應認定為“認定不宜折價、拍賣的建設工程”，承包人不可行使工程價款優先受償權。

　　【適用指引】《合同法》第二百八十六條將“不宜折價、拍賣的建設工程”排除在建設工程優先權的客體范圍之外，但何為不宜折價、拍賣的建設工程，立法未予明確。最高人民法院法官著述認為，認定“不宜折價、拍賣的建設工程”，不應僅僅強調公有物及公用物的保護，還應強調《合同法》保護弱者權利的目的。“不宜折價、拍賣的建設工程”應當包括四種：第一，事關國計民生或為社會公眾服務的工程，如國防工程、市政工程、城市綠化工程、公共道路、國家機關辦公樓、城市及鄉村的社會公益設施、軍事設施、機場、橋梁、車站、港口，以及公共圖書館、公共博物館等。第二，自然人生存必需的住宅，當然，如果債務人還有其他可以居住的地方則另當別論。第三，消費者已支付一定房款的在建商品房，由于消費者的生存權益優于承包人的經營性權益，此類建設工程也不能折價或拍賣。第四，與主體工程融為一體的設備安裝或裝修裝飾工程也不能單獨折價、拍賣。因為此種工程在性質上與主體工程不可分割，如果允許其承包人單獨行使建設工程優先權則可能對主體工程的承包人利益造成損失。但是，與主體工程融為一體的設備安裝或裝修裝飾工程的承包人可以與主體工程的承包人一并行使建設工程優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第269頁；江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第262頁。

　　問題17：建設工程為第三人所有的，能否適用建設工程優先權？

　　【裁判規則】建設工程自始為第三人所有，第三人委托發包人進行發包建造的，承包人對該工程不享有建設工程優先權。

　　【適用指引】《合同法》第二百八十六條規定的是發包人與承包人之間的權利義務關系，建設工程非為發包人所有，故不適用該條規定。需要注意的是，建設工程為第三人所有僅指建設工程自始為第三人所有，而由第三人委托發包人進行發包建造的情形，如果建設工程原為發包人所有，第三人通過以物抵債等方式依法受讓取得該工程的所有權的，承包人對該建設工程享有建設工程優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第266頁。

　　問題18：己經竣工但有質量瑕疵的建設工程，能否作為建設工程優先權的客體？

　　【裁判規則】己經竣工但有質量瑕疵的建設工程，應視發包人驗收的具體情形，認定承包人能否行使建設工程優先權。

　　【適用指引】己經竣工但有質量瑕疵的建設工程能否作為建設工程優先權的客體，包括以下兩種情形：（1）發包人驗收并認定工程質量不合格的，承包人無權請求支付工程價款，故不能主張建設工程優先權。經承包人采取補救措施達到質量要求的，承包人方可行使建設工程優先權。（2）因發包人不及時組織驗收或故意拖延驗收導致工程未驗收的，不影響承包人行使建設工程優先權。另外，對尚未竣工的工程，往往不進行質量驗收，此時，工程質量合格與否，不影響承包人行使建設工程優先權。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第269—270頁。

　　問題19：建設工程優先權的客體是否及于建筑物所占用的建設用地使用權？

　　【裁判規則】建設工程優先權不及于建筑物所占用的建設用地使用權部分。在將建筑物價值變現時，應區分建筑物的價值和建設用地使用權的價值，建設工程優先權僅對建筑物的價值部分有優先受償的效力。

　　【適用指引】《工程價款優先受償權批復》第三條規定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。由此可見，建設工程優先權的主要立法目的在于保護承包人因墊資、工人工資等而附加在建設工程的部分，而墊資、工人工資等對于建設用地使用權部分并無增值貢獻。因此，建設用地使用權價值部分不能成為建設工程優先權的客體。對于《合同法》第二百八十六條規定的“建設工程”應作限縮性解釋，并不包括建設用地使用權價值，而只是包括了基于承包人的勞動和投入的材料而形成的建筑部分的價值。所以，在將建筑物價值變現時，盡管根據“房地一體處分”原則要將建筑物和建設用地使用權一起進行處分，但是在一起處分時要區分開建筑物的價值和建設用地使用權的價值，建設工程優先權僅對建筑物的價值部分有優先受償的效力。當然，如果建筑物部分的變現價值無法滿足工程價款債權的，則未受清償的工程價款債權作為普通債權，同債務人的其他債權對于土地使用權價值部分具有平等清償的效力。

　　【延伸閱讀】最高人民法院民事審判第一庭：《合同法第二百八十六條規定的建設工程價款優先權的客體不及于建筑物所占用的建設用地使用權》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2010年第4集（總第44集），法律出版社2011年版，第208頁；王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第270—272頁；奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產糾紛裁判思路與規范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第393—396頁。

　　問題20：如何認定《工程價款優先受償批復》第二條中的“消費者”？

　　【裁判規則】為生活消費需要購買、使用商品房的公民個人和單位，應當認定為《工程價款優先受償批復》第二條中的“消費者”；該條中的“商品房”僅指為生活居住用房，商業用房不適用該條規定。

　　【適用指引】《工程價款優先受償批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”該條中的購房者僅限于“消費者”。認定何為“消費者”，應依據《消費者權益保護法》的規定。《消費者權益保護法》第二條將“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的行為界定為消費者行為，可見，所謂消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的公民個人和單位。由于《工程價款優先受償批復》第二條規定的根本目的在于保障房屋消費者的生存利益，而非經營者的商業利益。因此，該條中的“商品房”應僅指為生活居住用房，而非商業用房，商業用房不能適用該條的規定。在購房者的利益與承包人的利益發生沖突時，購房者的利益應當優先。當然，《工程價款優先受償批復》第二條規定購房者利益優先的同時，也對購房者利益優先的條件進行了限制，即交付全部或大部分款項。另外，這里的購房者購房包括房屋預售和房屋實際交付但未辦理所有權過戶登記兩種情況。

　　【延伸閱讀】江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第262—264頁。

　　問題21：建設工程優先權保護的建筑工程價款的范圍如何界定？是否包括承包人的應得利潤？

　　【裁判規則】享有建設工程優先權保護的建筑工程價款的范圍可以界定為：如系已竣工工程，應指竣工結算價；如系未竣工工程，應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款；包含承包人的正常利潤，也包括承包人的墊資款，但不包括承包人因發包人違約造成的損失。

　　【適用指引】《工程價款優先受償批復》第三條規定，“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。根據住房和城鄉建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第五條規定，建設工程價款可分為四個部分：一是直接成本，又稱直接費，包括定額直接費、其他直接費、現場管理費和材料價差。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構使用費三部分。二是間接成本或稱企業管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等。三是利潤，由發包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金，包括營業稅、城市建設稅、教育費附加稅三種。這四部分構成工程價款的整體，缺一不可。在實踐中建設工程價款的表現形式有工程估算價、設計概算價、施工圖預算價、施工預算（概算）價和竣工結算價五種。《合同法》第二百八十六條中所稱的工程價款，如指已竣工工程，應指竣工結算價。未竣工工程則應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款。《合同法》第二百八十六條的立法精神是保護建筑施工企業被拖欠的工程款主要是工人的工資、承包人的管理費和正常的利潤。利潤是工程價款的重要組成部分，顯然應享有優先受償權。

　　【延伸閱讀】最高人民法院民事審判第一庭：《民事審判信箱·享有優先權保護的建筑工程價款范圍如何界定》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2009年第2集（總第38集），法律出版社2009年版，第306—307頁；王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第272—274頁；奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產糾紛裁判思路與規范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第389—390頁。

　　問題22：建設工程優先權保護的建筑工程價款是否包括承包人的預期利潤？

　　【裁判規則】承包人的預期利潤不屬于《工程價款優先受償批復》第三條規定的“實際支出的費用”，不得依該條獲得建設工程優先權的保護。

　　【適用指引】《工程價款優先受償批復》第三條規定，“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。預期利潤部分作為預期收益，不屬于該條規定的“實際支出的費用”范疇，故預期利潤不得依該條獲得建設工程優先權的保護。同時，鑒于《合同法》第二百八十六條優先保護建筑工人的生存權和建筑行業的健康發展的立法宗旨，承包人的預期利潤作為商業利潤的一種，與發包人的其他債權人的利潤在性質上并無區別，賦予預期利潤以優先受償權，對發包人的其他債權人顯屬不公。因此，承包人的預期利潤不屬于建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275頁；奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產糾紛裁判思路與規范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第391頁；浙江省紹興市中級人民法院（2011）浙紹民終字第1288號“浙江萬峰建設工程有限公司與黃山明珠投資信息有限公司建設工程施工合同糾紛案”民事判決書，見《施工合同解除后，未完工程承包人主張工程價款優先受償權起算點的確定》（作者：丁林陽，浙江省紹興市中級人民法院），載《人民司法·案例》2012年第18期，第72頁。

　　問題23：承包人的墊資是否屬于建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍？

　　【裁判規則】承包人為建設工程墊付的資金，不論是依約定墊付的，還是承包人被迫自行墊付的，均屬于建設工程優先權的范圍。

　　【適用指引】《工程價款優先受償批復》第三條將建設工程優先權的范圍限定在承包人為建設工程支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但未明確承包人的墊資是否可以優先受償。建設工程優先權的主要立法目的在于保護承包人因承建工程而物化至建設工程之中的實際支出費用，而承包人為建設工程墊付的資金，不論是依約定墊付的，還是承包人被迫自行墊付的，均已物化為建筑工程的一部分，故屬于《工程價款優先受償批復》中所稱“實際支出費用”的范疇，因此，應為建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍。需要注意的是，如果發包人并未將承包人的墊資用于建設工程本身，則應當認定該種墊資關系是一種借貸關系，產生的只是普通債權，而不應屬于建設工程優先權的涵蓋范圍。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275—276頁；奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產糾紛裁判思路與規范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第391—392頁。

　　問題24：質量保修金是否享有建設工程優先權的保護？

　　【裁判規則】質量保修金屬于建設工程價款的范疇，應當屬于建設工程優先權的保護范圍。

　　【適用指引】質量保修金是指建設單位與施工單位在建設工程承包合同中約定或施工單位在工程保修書中承諾，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留的用以維修建筑工程在保修期限和保修范圍內出現的質量缺陷的資金。根據《建設工程質量管理條例》、《房屋建筑工程質量保修辦法》和《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的相關規定，在保修期屆滿后，施工單位依約履行保修、維修義務的，建設單位應將質量保修金退還施工單位。可見，質量保修金本質上即為工程價款，故應當屬于建設工程優先權的保護范圍。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第276頁

　 問題25：履約保證金是否享有建設工程優先權的保護？

　　【裁判規則】履約保證金是債的擔保方式，不屬于工程款范疇，不應適用《合同法》第二百八十六條規定的建設工程優先權。

　　【適用指引】履約保證金是工程發包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定，并彌補發包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數目的金錢。發包人不得將履約保證金挪作他用,并在工程竣工驗收后退還給承包人。可見，履約保證金只是一種債的擔保方式，不屬于工程款范疇，承包人享有的只是一種返還請求權，故不應適用《合同法》第二百八十六條規定的建設工程優先權。另外，基于貨幣占有即所有的原則，發包人接收履約保證金后即享有其所有權，即使發包人將其投入了工程建設，也不宜認定該部分工程價值屬于承包人所有，承包人對履約保證金享有的仍然是一種返還請求權，仍不能就此享有優先受償的權利。

　　【延伸閱讀】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第276頁。

　　問題26：如何認定購房者的權利優于承包人的建設工程優先權？

　　【裁判規則】購房者已交付全部或大部分房款或者雖未交付“大部分房款”但已裝修并入住，且不存在虛假購房情形的，應當認定購房者的權利優于承包人的建設工程優先權。

　　【適用指引】根據《工程價款優先受償批復》第二條規定，在購房者的權利與承包人的建設工程優先權發生沖突時，購房者的權利應當優先。同時，該條還對購房者權利優先的條件進行了限制，即購房者須“交付購買商品房全部或大部分款項”。對此，需要注意以下三個問題：（1）這里的購房者購房包括房屋預售和房屋實際交付但未辦理所有權過戶登記兩種情況。（2）“大部分款項”并不能局限于依照一般人所理解的僅超過50% 即為大部分的判別標準，而要綜合考慮購房者繳納房款的數額以及是否交付入住以及裝修等實際情況。如果商品房已過戶登記至購房者名下，或者已辦理預售登記，或者購房者已交付入住以及裝修，承包人的建設工程優先權不得對抗購房者的權利。（3）具體處理案件時，應注意審查購房者購買房屋的具體情況，例如通過核實賬目、買房人真實性，以及限定時間要求發包人提供巳簽訂的售房合同和收據、銀行存款及交稅證明依據等方式，詳細顫別購房真偽。

　　【延伸閱讀】江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·房地產卷》，中國法制出版社2014年版，第262—264頁；王丹：《買賣雙方均認可存在房屋買賣關系，但在諸多重要事實上存在疑點，人民法院應綜合各種證據準確認定是否存在真實購房關系——宋宇與北京盛和發房地產開發有限公司、廣東粵財投資控股有限公司、北京城鄉建設集團有限責任公司商品房預售合同糾紛再審案》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2012年第3輯（總第51輯），人民法院出版社2012年版，第225—227頁；王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第277頁。

　　問題27：同一建設工程上存在多個建設工程優先權如何處理？

　　【裁判規則】同一建設工程上存在多個建設工程優先權，如多個承包人對工程價款的受償順序有約定的從約定，無約定或約定不明的，按照各承包人的工程款債權比例平等清償。

　　【適用指引】發包人將一項建設工程發包給多個承包人，或者總承包人將工程分包給其他分包人時，即會出現多個建設工程優先權發生競合的情形。對此，學術界及實務界認識不一。最高人民法院法官著述認為，應基于建設工程優先權的核心立法目的，即對建筑工人勞動工資的保護出發，兼顧分配公平原則處理。首先，建設工程施工合同的簽訂屬于民事行為范疇，應以當事人之間的約定為解決問題的優先途徑，因而若多個承包主體在簽訂工程合同時已經對工程價款的受償順序有所約定，則應當按照約定來實現。其次，在無約定的情況下，多個承包主體施工行為雖有先后，但優先權產生的基礎、指向的對象一致，工程價款的構成成分也平等，因而按各承包人的債權比例對其建設工程價款優先受償權進行清償是最優的選擇。