上訴人（原審原告、反訴被告）徐州偉利房地產(chǎn)發(fā)展有限公司。

法定代表人農(nóng)貴現(xiàn)，該公司董事長。

委托代理人陳開銀，江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告、反訴原告）上海興茂基礎(chǔ)工程有限責(zé)任公司。

法定代表人石振東，該公司董事長。

委托代理人陳興。

上訴人徐州偉利房地產(chǎn)發(fā)展有限公司因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2008）鼓民一初字第1939號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人徐州偉利房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱徐州偉利公司）的委托代理人陳開銀，被上訴人上海興茂基礎(chǔ)工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱上海興茂公司）的委托代理人陳興到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，2004年9月28日，香港偉利發(fā)展公司與上海興茂公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定由上海興茂公司承建彭城富景綜合樓的基坑圍護(hù)樁、止水樁、土釘拉錨支護(hù)工程（即主體工程彭城富景廣場(chǎng)的基坑維護(hù)等基礎(chǔ)工程），工期60天（如遇特殊情況，雙方協(xié)商工期延長），合同價(jià)款約380萬（竣工結(jié)算時(shí)按實(shí)際工程量經(jīng)審計(jì)后為準(zhǔn)），地下障礙物與勘探資料不符時(shí)，承包方應(yīng)及時(shí)通知發(fā)包方，經(jīng)協(xié)商追加工程費(fèi)用，順延工期，該工程由上海興茂公司墊資至該項(xiàng)目封頂，封頂后一個(gè)月內(nèi)香港偉利公司付上海興茂公司經(jīng)審計(jì)確定的總工程款80％，余款在土建竣工驗(yàn)收后十日內(nèi)一次付清。合同簽訂后，上海興茂公司于2004年10月9日正式開工,并于2005年2月20日提交基坑維護(hù)等工程的竣工報(bào)告，但未經(jīng)竣工驗(yàn)收。彭城富景綜合樓的主體工程由總承包人江蘇南通二建集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱南通二建）于2005年3月開工，同年12月完工，南通二建于2006年4月26日提交主體工程彭城富景綜合樓的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，該主體工程亦未經(jīng)竣工驗(yàn)收。但彭城富景綜合樓已于2006年5月1日實(shí)際投入使用。

原審法院另查明，2005年3月，經(jīng)徐州市發(fā)改委、徐州市規(guī)劃局等單位批準(zhǔn)，彭城富景廣場(chǎng)項(xiàng)目的開發(fā)單位由香港偉利發(fā)展公司變更為徐州偉利房地產(chǎn)發(fā)展有限公司。截至2008年1月25日，徐州偉利公司已經(jīng)支付上海興茂公司工程款2350000元。此外,2008年2月2日,上海興茂公司的法定代表人石振東出具證明一份,其內(nèi)容為“上海興茂基礎(chǔ)公司在徐州偉利公司施工富錦（景）綜合樓基坑圍護(hù)樁的工程款結(jié)算中同意孫錦紅在徐州偉利公司財(cái)務(wù)借款為陸拾叁萬叁千元正，轉(zhuǎn)入興茂公司土釘墻的工程款中，實(shí)際金額有孫錦紅同偉利公司對(duì)帳后確認(rèn)為正”，現(xiàn)雙方當(dāng)事人對(duì)該筆款項(xiàng)是否應(yīng)計(jì)入徐州偉利公司已付工程款存在爭(zhēng)議。

本案一審期間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1、上海興茂公司施工工程款的確定；2、徐州偉利公司原法定代表人孫錦紅在徐州偉利公司的借款633000元是否應(yīng)計(jì)入徐州偉利公司已支付的工程款的范圍內(nèi)；3、上海興茂公司是否對(duì)彭城富景綜合樓工程享有優(yōu)先受償權(quán)；4、上海興茂公司主張的違約金如何計(jì)算；5、上海興茂公司請(qǐng)求徐州偉利公司支付案外人江蘇南通二建集團(tuán)有限公司3％的配合費(fèi)166841元的請(qǐng)求是否應(yīng)予支持。

原審法院認(rèn)為，上海興茂公司與香港偉利公司簽訂的建設(shè)工程施工合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定履行義務(wù)和行使權(quán)利，在彭城富景廣場(chǎng)綜合樓的開發(fā)過程中，經(jīng)徐州市發(fā)改委、徐州市規(guī)劃局等單位批準(zhǔn)該項(xiàng)目的開發(fā)主體變更為徐州偉利公司，且該項(xiàng)目的建設(shè)是由徐州偉利公司負(fù)責(zé)，彭城富景綜合樓的出售等也是由徐州偉利公司進(jìn)行，徐州偉利公司已經(jīng)支付部分工程款，因此，徐州偉利公司事實(shí)上已經(jīng)成為該建設(shè)工程施工合同關(guān)系的主體，徐州偉利公司應(yīng)當(dāng)按照合同的約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。關(guān)于工程款的確定，經(jīng)合議庭多次做調(diào)解工作，雙方當(dāng)事人同意進(jìn)行審計(jì)，徐州偉利公司雖對(duì)審計(jì)結(jié)論提出異議，但出具審計(jì)報(bào)告的審計(jì)機(jī)構(gòu)為雙方當(dāng)事人共同選定的具有相應(yīng)資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人的工作人員亦參與了審計(jì)過程，該工程相關(guān)工程量有經(jīng)監(jiān)理或徐州偉利公司的工作人員及其原法定代表人孫錦紅確認(rèn)的簽證單等證據(jù)予以證實(shí)，鑒定人員也出庭接受質(zhì)詢并提供書面答復(fù)，同時(shí)對(duì)原審計(jì)報(bào)告的錯(cuò)誤之處進(jìn)行了補(bǔ)正，因此，應(yīng)以審計(jì)結(jié)論確定工程造價(jià)，即該工程的造價(jià)為5450639.69元，扣除徐州偉利公司已經(jīng)支付的2350000元，徐州偉利公司還應(yīng)支付工程款3100639.69元。

對(duì)于孫錦紅在徐州偉利公司的借款633000元，徐州偉利公司并沒有證據(jù)證實(shí)上海興茂公司收到該款，且上海興茂公司對(duì)該款不予認(rèn)可，故該633000元不應(yīng)計(jì)入徐州偉利公司已付工程款。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算，且該優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗支付商品房全部或者大部分款項(xiàng)的普通購房者，上海興茂公司的主張已過6個(gè)月的除斥期間，且徐州偉利公司與購房者之間存在大量的商品房買賣合同糾紛，該項(xiàng)目也涉及到總承包人南通二建集團(tuán)有限公司，因此上海興茂公司不能就彭城富景綜合樓主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)于上海興茂公司主張的違約金的計(jì)算，雙方的建設(shè)工程施工合同約定徐州偉利公司在主體封頂后一個(gè)月內(nèi)付款經(jīng)審計(jì)后確定的總工程款的80％，余款在土建竣工驗(yàn)收后十日內(nèi)一次付清，由于雙方的工程既未在主體封頂后進(jìn)行審計(jì)，也未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但上海興茂公司已于2005年2月提交工程竣工報(bào)告，因此可以參照合同的約定以主體封頂后一個(gè)月即2005年8月29日為違約金計(jì)算的起點(diǎn)，以上海興茂公司主張的合同價(jià)的80％即3040000元為本金，以同期銀行貸款利率計(jì)算，由于上海興茂公司主張的期限為2005年8月29日至2006年5月30日和2007年8月10日至2008年1月10日，故該段違約金的計(jì)算期限為2005年8月29日至2006年5月30日和2007年8月10日至2008年1月10日。由于截至2008年1月25日，徐州偉利公司已經(jīng)付款2350000元，因此對(duì)于上海興茂公司主張的其他違約金，可以審計(jì)確定的工程價(jià)款5450639.69元扣除徐州偉利公司已付款2350000元后的余款3100639.69元為本金，以銀行同期貸款利率計(jì)算，計(jì)算起始期限為2008年1月26日，由于上海興茂公司主張違約金的期限為2008年2月25日至2008年7月15日，故其主張的該段違約金的計(jì)算期限符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。此外，對(duì)于上海興茂公司請(qǐng)求徐州偉利公司支付案外人江蘇南通二建集團(tuán)有限公司3％的配合費(fèi)即166841元的請(qǐng)求，無事實(shí)和法律依據(jù)，依法不應(yīng)予以支持。據(jù)此，原審法院判決：一、徐州偉利房地產(chǎn)發(fā)展有限公司于本判決生效后六十日內(nèi)一次性支付上海興茂基礎(chǔ)工程有限責(zé)任公司工程款人民幣3100639.69元并支付違約金（具體計(jì)算方式為：①以人民幣3040000元為本金，自2005年8月29日至2006年5月30日、2007年8月10日至2008年1月10日，按照銀行同期貸款利率計(jì)算；②以人民幣3100639.69元為本金，自2008年2月25日起至2008年7月15日止，按照銀行同期貸款利率計(jì)算）；二、駁回上海興茂基礎(chǔ)工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。

徐州偉利公司不服上述民事判決，向本院提起上訴稱：1、一審鑒定結(jié)論按三重管施工計(jì)算錯(cuò)誤，被上訴人實(shí)際是單重管施工，二者按不同施工方法套入定額，相差2417005.53元，該款應(yīng)當(dāng)予以減除，且上訴人在一審中也提出補(bǔ)充鑒定申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定；2、被上訴人法定代表人簽字認(rèn)可的633000元，應(yīng)當(dāng)作為書證認(rèn)定被上訴人收到該筆款項(xiàng)，該筆款項(xiàng)也應(yīng)在工程款中減除。請(qǐng)求二審法院撤銷原審法院判決第一項(xiàng)，改判支付工程款為50634.16元。

被上訴人上海興茂公司答辯稱：1、上訴人沒有證據(jù)證明被上訴人沒有使用三重管，而且對(duì)方的簽證都證明被上訴人使用了三重管，工程驗(yàn)收時(shí)上訴人也沒有提出這個(gè)問題，審計(jì)時(shí)相關(guān)的材料也是經(jīng)過對(duì)方同意的；2、關(guān)于633000元問題，上訴人沒有任何證據(jù)證明被上訴人收到了這筆錢，這筆錢是孫景紅使用的，三方對(duì)帳的說明也可以證實(shí)這一點(diǎn)。請(qǐng)求二審法院維持原判。

本院二審查明事實(shí)同一審法院查明事實(shí)一致。

二審期間，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：1、一審鑒定機(jī)構(gòu)按照三重管施工法套入定額計(jì)算是否正確；2、2008年2月2日被上訴人法定代表人出具的證明中所涉及的633000元是否應(yīng)該計(jì)入上訴人已付的工程款。

本院認(rèn)為，被上訴人上海興茂公司于2005年2月27日出具的“情況說明”中載明，“由于原地質(zhì)報(bào)告與實(shí)際地質(zhì)不符，地下障礙物較多，并且有大量大塊毛石，原設(shè)計(jì)深層攪拌樁不能保證止水效果，經(jīng)建設(shè)單位同意：原深層攪拌樁改為三重管高壓旋噴樁施工。我公司組織兩臺(tái)三重管高壓旋噴設(shè)備進(jìn)場(chǎng)并完成止水樁施工”。該“情況說明”上有監(jiān)理方簽字證明屬實(shí)，有上訴人徐州偉利公司原法定代表人孫錦紅的簽字同意,該證據(jù)充分證實(shí)了被上訴人上海興茂公司是采用三重管高壓旋噴樁施工，因此，一審鑒定機(jī)構(gòu)按照三重管施工法套入定額并無不當(dāng)。一審中上訴人徐州偉利公司雖對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，并提出補(bǔ)充鑒定，但作出鑒定結(jié)論的審計(jì)機(jī)構(gòu)為雙方當(dāng)事人共同選定的具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人的工作人員亦參與了審計(jì)過程，該工程相關(guān)工程量也是依據(jù)經(jīng)監(jiān)理或上訴人徐州偉利公司的工作人員及其原法定代表人孫錦紅確認(rèn)的簽證單等證據(jù)予以確認(rèn)的，鑒定人員也出庭接受了質(zhì)詢并提供書面答復(fù)，同時(shí)對(duì)原審計(jì)報(bào)告的錯(cuò)誤之處也進(jìn)行了補(bǔ)正，因此，一審法院不再予以補(bǔ)充鑒定亦無不妥。

2008年2月2日,被上訴人上海興茂公司的法定代表人石振東出具的“證明”的內(nèi)容為“上海興茂基礎(chǔ)公司在徐州偉利公司施工富錦（景）綜合樓基坑圍護(hù)樁的工程款結(jié)算中同意孫錦紅在徐州偉利公司財(cái)務(wù)借款為陸拾叁萬叁千元正，轉(zhuǎn)入興茂公司土釘墻的工程款中，實(shí)際金額有孫錦紅同偉利公司對(duì)帳后確認(rèn)為正”。該證據(jù)僅表明的是被訴人上海興茂公司的法定代表人石振東同意上訴人徐州偉利公司的原法定代表人孫錦紅在上訴人徐州偉利公司的借款633000元，轉(zhuǎn)入被上訴人上海興茂公司的工程款中，但上訴人徐州偉利公司并沒有證據(jù)證實(shí)被上訴人上海興茂公司已實(shí)際收到該款，在被上訴人上海興茂公司對(duì)該款不予認(rèn)可的情況下，該633000元不應(yīng)計(jì)入上訴人徐州偉利公司已付工程款。

綜上所述，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人徐州偉利公司的上訴請(qǐng)求無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)31600元，由上訴人徐州偉利房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

                                             審  判  長      張    建

                                             代理審判員      廖 偉 巍

                                             代理審判員      劉    虎

                                                 二00九年九月十五日

                                             書  記  員      孫     熠