原告河南三建建設集團有限公司。住所地：洛陽市西工區紗廠西路85號。

法定代表人張超，該公司董事長。

委托代理人李建國，男，1965年5月5日生，漢族，住鄭州市中原區文化宮路3號院2號樓41號。系原告項目部負責人。

委托代理人秦文獻，江蘇天之權律師事務所鄭州分所律師。

被告河南億萬置業有限公司。住所地：焦作市解放區民主中路189號406室。

法定代表人程萬鳴，該公司董事長。

委托代理人侯濟軍、劉紅兵，河南敬事信律師事務所律師。

原告河南三建建設集團有限公司（以下簡稱：河南三建）與被告河南億萬置業有限公司（以下簡稱：河南億萬）為建設工程施工合同糾紛一案，于2011年8月10日向焦作市中級人民法院起訴，焦作市人民法院于2011年8月12日作出（2011）焦民三初字第23號民事裁定書，將本案交由沁陽市人民法院審理。本院于2011年9月7日受理后適用普通程序，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告河南三建的委托代理人李建國、秦文獻，被告河南億萬的委托代理人侯濟軍、劉紅兵，鑒定人員孫明志、李利俠、范喜菊、陳昭弟到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告河南三建訴稱，原、被告就被告在沁陽市建設“沁陽億萬國際酒店”項目工程事宜，于2009年6月16日經協商達成了施工協議。原告按照施工協議履行了自己的義務，被告在約定的付款期內屢屢違約，為解決資金短缺問題，2011年1月16日雙方又簽訂了補充協議，但被告仍不按約定支付工程款。現主體已封頂，被告拖欠原告工程款3000多萬元，因被告的違約行為，致使合同無法繼續履行。為此原告提起訴訟，請求：1、判定解除雙方簽訂的施工協議和補充協議；2、被告支付地基基礎及1-24層工程款40016454.48元；3、被告支付拖欠工程款的利息4482408.98元；4、被告支付違約給原告造成窩工損失1067000元；5、被告支付原告保證金500000元；6、判令原告對被告所承建的工程項目享有優先受償權。

被告河南億萬辯稱，1、原告要求解除雙方合同不符合法律規定，原告沒有履行前置通知程序；2、原告所承建工程尚未竣工，雙方約定的工程范圍尚未完成，雙方也未結算，工程款無法確定。現原告起訴工程款沒有依據；3、原告也存在違約行為，未按期履行完施工工程，工程質量也未檢驗，不知合格與否？4、原告起訴要求支付的利息不符合合同約定，合同約定的利息超出法律規定，超出部分不應受保護；5、原告所提到的誤工損失沒有事實依據，且另行增加的誤工損失不在舉證期間，不應支持。因此，應駁回原告的訴訟請求。

根據原、被告訴辯，本庭歸納本案的爭議焦點為：1、原、被告簽訂的合同能否解除？2、原、被告是否依照約定進行工程驗收？工程質量是否合格？3、原、被告是否進行了工程結算？原告要求被告支付已施工部分的工程款能否成立？4、原告要求的利息是否合法？5、原告請求的窩工損失有無事實依據，應如何計算損失？被告抗辯原告未按期完工的理由能否成立？6、原告向被告主張支付500000元保證金及行使優先受償權的請求能否成立？

原告為支持自己的主張，向本院提供的證據有：1、原告的《企業法人營業執照》一份；2、原告的《組織機構代碼證》一份；3、原告的《建筑資質》一份。證明原告具有合法的承建主體資格。4、2009年9月16日由沁陽市人民政府給被告頒發的沁國用（2009）第03066號國有土地使用證一份；5、2009年8月11日由沁陽市城鄉規劃管理局頒發的（2009）019號建設用地規劃許可證一份；6、2009年8月25日由沁陽市建設委員會頒發的410882200908250106號建筑工程施工許可證。證明該項目工程是經政府批準的合法工程；7、2009年6月28日原告的中標通知書一份；證明原告經過招標程序并中標，所承攬工程合法；8、2009年6月16日原、被告簽訂的施工協議一份；證明原、被告就億萬酒店施工項目的權利和義務進行了約定；9、2010年2月4日原、被告簽訂的補充協議各一份；證明被告沒有按約付款使合同目的不能實現，導致多次停工、窩工。10、2009年10月6日的圖紙會審記錄一份（共4頁）；證明被告并未給原告下達開工令，以圖紙會審時間作為開工時間；11、原、被告的聯系函共10份：即2009年11月24日、2010年9月24日、2010年3月16日、2010年4月12日、2010年4月21日、2010年4月23日、2010年5月4日、2010年5月10日、2010年5月23日、2010年10月26日各一份。證明被告未按節點和約定付款，致使原告無法購料，造成停工窩工；同時因被告未履行其他協助義務，影響施工進度，還導致合同約定的山陽杯無法申報。12、2010年9月24日付款申請二份；證明被告未按約定支付工程進度款，原告多次向被告催要的事實；13、2011年1月26日付款協議。證明被告未按約定支付工程款造成農民工上訪，雙方在勞動局簽訂付款協議。但被告仍未按協議履行。14、施工監理給原告下達的澆筑令共計52份：2010年1月11日、2010年5月1日（三份）、2010年5月13日（三）、2010年6月1日（三份）、2010年6月6日（三份）、2010年6月29日（四份）、2010年7月21日（三份）、2010年8月15日（二份）、2010年9月5日（二份）、2010年9月23日（二份）、2010年10月4日（二份）、2010年10月17日（二份）、2010年10月28日（二份）、2010年11月8日（二份）、2010年11月24日（二份）、2011年1月4日（二份）、2011年1月22日（二份）、2010年3月10日、2011年3月22日、2011年4月1日、2011年4月15日、2011年4月27日、2011年5月8日、2011年5月24日、2011年6月22日、2011年7月12日、2011年8月22日、2011年10月1日各一份。證明原告在施工中，按照工地監理確定的澆筑令按時施工；澆筑令的時間向后延續一天確定每一個付款節點，并以此時間計算被告拖欠工程款的利息。15、項目工程使用的混凝土、鋼筋等材料的合格報告和監理驗收合格的簽證報審表及附件若干套；16、隱蔽工程驗收及施工的監理簽證報審表及附件（157套）；17、地下一層至十七層的主體檢測報告一份；18、十八層至二十四層的主體檢測報告一份。證明原告在施工過程中，使用的原材料經檢測合格，并經監理簽證認可；并嚴格按施工規范進行施工，隱蔽等其他工程經監理簽證規范施工；施工完畢后，經法定的檢測部門檢測質量合格。19、2011年7月26日土方回填（地下室）簽證報審表。20、由設計單位出具的變更設計和補充設計單共8份：即2009年8月21日、2009年9月7日、2009年10月13日、2009年12月14日、2010年2月27日、2010年7月20日、2010年7月24日、2011年5月11日；證明設計單位對部分設計進行了變更，同時也直接影響了工程量和最終決算的結果；21、被告向原告發的通知共計5份：即2009年8月5日、2009年11月20日、2010年5月25日、2010年6月5日、2010年8月3日各一份；證明因焦作市定額站預應力管樁市場價不顯示，被告通知原告按限定價格進行計算；被告通知原告關于消防、水、暖、電的預留、預埋改為明敷施工；以及監理工程師通知原告井點降水停止、恢復等問題；22、監理在施工現場簽證單共14份：即2009年9月20日（二份）、2009年9月21日、2009年9月22日、2009年10月16日、2009年10月29日、2009年11月1日、2009年11月5日（二份）、2009年11月8日、2009年11月20日、2010年6月25日（二份）、2010年7月9日各一份，證明原、被告和監理三方在現場對部分工程進行了變更和簽證；23、從地基基礎至24層工程款決算書一套。證明原告承建被告“沁陽市億萬酒店”施工工程，在主體工程完工后，依據雙方所簽協議的約定、圖紙確定的工程量、變更和簽證單的工程量，按照焦作市建委發布的材料、人工信息價，據實進行了決算，決算總額為48116454.48元，此決算數額按照協議約定已扣除5%的優惠；24、郵局郵寄決算報告書回執單及發票。證明原告在2011年10月1日主體竣工后，于2011年10月10日將承建工程竣工結算書按補充協議約定的地址郵寄給被告。25、2010年9月25日被告給監理部門的通知。證明工程7層以上部分水電安裝、預埋全部取消。26、原告委托會計師事務所作出的利息計算報告書一套。據此作為被告應支付利息的計算依據；27、設備租賃合同。28、塔吊租賃合同及證明材料各一份。29、混凝土泵租賃合同及證明材料。30、鋼筋機械租賃合同及證明材料。31、勞務合同和勞務公司證明各一份。證明依據租賃合同和勞務合同的約定計算出窩工損失。32、建筑結構圖兩套（80張）、建筑施工圖一套（46張）、電施工圖兩套（76張）、水施工圖一套（45張）。33、驗收報告、整改通知及回復單。證明原告承建的億萬酒店的主體結構和地基基礎是合格工程，在驗收中，驗收方對原告施工的工程提出了部分整修，原告已經整修完畢并由工程監理簽證認可。34、管樁出庫單兩份、管樁經銷商名片、網上核查地圖。證明管樁就是由廠里發貨，經銷商名片上有地址等信息，根據地圖顯示運輸為135km；鑒定意見書未計算的管樁運費應予計算。35、社會保險登記表證和繳費單據。證明原告依法交納了國家規定的此類費用，按合同約定被告應支付原告。36、河南光大會計事務所關于沁陽億萬酒店應支付工程款利息的計算報告。該報告按雙方約定、銀行貸款基準利率、優惠前工程造價、優惠后工程造價計算出四種利息供參考。

被告對原告提供的證據，發表如下質證意見：對原告的證據1-3無異議。對證據4-9的真實性無異議，但認為中標通知書時間在簽訂協議之后，補充協議中關于利息的約定無效。證據10的真實性無異議，但沒有勘察單位簽章，對證據11中2009年11月24日、2010年4月12日、2010年4月23日、2010年9月24日函的真實性無異議，對其它函因無被告方人員簽字，對其真實性均有異議。對證據12的真實性無異議，對其證據指向有異議，認為是原告單方制作，被告方并未認可。對證據13的真實性無異議，該協議簽訂后，被告于2010年1月26日付款30萬元，后又陸續付有款。對證據14-16無異議；對證據17、18有異議，該檢測不是合同約定的驗收，檢測的內容只是水泥、鋼筋的合格度，且該檢測是原告單方委托，其效力不被雙方共同認可。對證據19沒有異議，但被告有證據證明還有回填土沒做。對證據20-22無異議，對證據23有異議，被告2011年10月13日收到，10月19日向原告提出異議，原告拒收，被告又于2011年10月23日向原告提出異議。對證據24、25無異議。對證據26的異議是認為利息計算沒有依據。對證據27-31均有異議，原告沒有證據證明是被告違約造成的損失，該組證據都是與一個公司形成的合同，證明材料系證人證言，不足證明違約是被告原因造成。對證據32的真實性無異議。對證據33的異議是設計單位未簽署合格意見應視為工程不合格。對證據34有異議，不能說明另外產生有運費。認為證據35與本案無關聯性。對證據36有異議，認為系原告單方委托，且12層以下部分雙方在補充協議中已將以前約定推翻，12層以上的約定利率不合法，超過國家規定。

被告為支持自己的主張，向本院提供證據有：1、2011年10月19日工作聯系函；2、告知函；3、郵局快遞存單。證明被告收到決算書后派員到原告項目部要求出示決算依據資料，并以郵件方式提出異議。4、2009年7月15日王先強的收條一份；證明被告支付樁基工程款15萬元。5、2010年4月12日魏東方的收條；6、2010年4月29日周保軍的收條；7、2010年8月17日周保軍付款申請和轉賬單。證明支付回填土工程款。8、被告制作的工程結算書；證明被告對原告單方結算是不認可的，被告聘請工程造價員結算至24層封頂，造價2400多萬元。9、郵件跟蹤查詢單；證明工程結算異議的告知函已郵寄給原告。10、混凝土購銷協議；證明混凝土價格包含運費。11、鄭州經緯管樁公司銷售產品結算書、驗收單、合格證。證明被告支付管樁材料款71050元，單價125元/米。

原告對被告提供的證據，發表如下質證意見：對證據1-3因其未在舉證期限內提供不予質證。認為證據4-7與原告無關，且沒有出示原件。對證據8有異議，認為是被告單方制作的，原告不予認可，故提出司法鑒定。對證據9的異議是查詢單上有涂改，這是處理說明并不代表原告簽收。對證據10的真實性無異議，但對證明對象有異議，該合同沒有約定運費，只談到供貨價。原告對證據11有異議，該證據上顯示的工地是“沈莊改造”，與本案無關。

訴訟中，本院制作現場勘驗筆錄一份，雙方均無異議。依原告申請調取沁陽市質監站證明一份，被告對該證明的真實性無異議，但認為只能證明設計單位未蓋章原因，不能證明設計單位認可工程合格。依被告申請調取孟州市第一建筑工程有限公司證明一份，原告對該證明的真實性無異議，但認為該證明與原、被告之間約定的結算沒有法律上的關系，原告采用的是包工包料方式，原告向外采購施工中需要的材料，在合同沒有明確約定下與工程結算無必然聯系。本院還依職權調取了沁陽市招標辦證明一份和河南省育興建設工程管理有限公司的備案資料一套，原、被告雙方對真實性均無異議。根據原告2011年12月14日申請，本院決定對“沁陽億萬國際酒店”已完工程造價委托鑒定，鄭州市中豫建筑工程造價鑒定公司于2012年2月10日作出司法鑒定意見書，結論為：（一）、本工程總造價（優惠前）37271050.60元（含兩金1117932.70元）。其中：樁基工程3395285.22元（含兩金23177.77元）主體工程33875765.38元（含兩金1094754.93元）；（二）、本工程總造價（優惠5%后）35490578.24元（含兩金1062036.06元）。其中：樁基工程3199999.32元（含兩金22018.88元）主體工程32290578.92元（含兩金1040017.18元）。

原告對司法鑒定意見書提出如下異議：1、關于預應力管樁運輸費問題：按照被告即甲方2009年8月5日書面通知記載：該構件運費按相應定額子目套取，因此，司法鑒定應給與認定并結算。2、關于設備進出場安拆費問題：司法鑒定中樁基工程只計入一臺設備進出場安拆費及場外運輸費共計24800元，不合理，應按照原告與河南省建筑設計研究院有限公司簽訂的打樁協議第七條第4款約定的設備進出場安拆費9萬元計價。其理由是施工中并不是一臺設備進出場。3、對綜合腳手架、垂直運輸費、超高費、按70%計取的意見：司法鑒定中按70%額度計取，明顯偏低，從合同約定的總工程量和已完成的主體結構工程量推算，已完主體結構工程量至少占有總造價80-90%工程量。4、關于文明施工費：只計取基本費10.06%，不公平，應增加考評費4.74%、獎勵費2.96%；按17.76%計入。5、人工費調整意見：司法鑒定中樁基工程、護坡、降水、+-0.00以下、1層---13層主體人工費無調整（按定額43元/工日）；14層---24層主體人工費調整（按53元/工日）不符合事實，應按同期當地焦作市有關部門發布的人工費價格信息調整計價。6、針對商品砼單價：鑒定人依據原告與第三方孟州一建的混凝土單價造價，違反了原、被告施工協議中按焦作市材料信息價計價的約定。且該混凝土購銷協議是被告單方提供，未經法院質證，而2009年11月19日簽證單確認的是運距，并不是原、被告共同指定孟州一建的品牌，故申請就此項作出補充鑒定。

鑒定機構對原告的質詢稱：1、關于預應力管樁及運費問題，在雙方2009年8月5日通知上顯示約定定額，但沒有該子目，且無法根據市場價格計算。2、大型機械進出場問題，因樁基價格是按國家定額計算，故進出場費也應按定額，不能以實際發生。3、對綜合腳手架、垂直運輸費、起高費按70%計取，這些費用國家規定按面積計算。而本案是未完工程，不能按全額計提。鑒定時是根據經驗，參照同類工程計算了70%的額度。4、關于文明施工費，按政府規定，一般只計算基本費，考評費、獎勵費是不同階段抽查并由政府發給證件，而本案工程尚未完工，故不存在其它兩項費用。5、人工費屬國家政策性調整，信息價不作為調整的依據。6、初步意見稿是按焦作市材料信息價，被告提供混凝土協議，原告也無異議，只是提出不含運費。由于混凝土合同與簽證單形成相關證據，是對混凝土價格的特殊約定，因此以該單價作為結算的依據，是否有效由法院認定。如需要，可按焦作市材料信息價重新計算。

被告對司法鑒定意見書提出如下異議：1、預應力管樁工程材料價有異議應以實際發生的價格為準；2、場地不超過200m，不存在二次運輸回填土情況；3、混凝土運費已包括在商品砼單價中；4、社會保險費、意外傷害保險不應計算在工程款，施工時原告又分包給另外一個勞務公司，以上費用并未實際發生。

鑒定機構對被告的質詢稱：1、焦作材料信息價中沒有此商品的發布價格，鑒定結論中的價格是按2009年8月5日書面通知中限定價計算的，被告稱應按實際價格計算，但雙方就此并無明確的價格約定。2、雙方對運填土運至坑邊均無異議，但根據國家規定200m內都是統一價格，每超過200m是個計算單位，鑒定書中采用的就是最小計量標準。3、商品砼單價并未注明是否含運費，鑒定書中是根據雙方現場簽證單2009年11月19日確認商品砼運距為23公里，如價格已含運費可扣除。4、“兩金”是國家規定，任何單位和個人不得挪用、截流，有的是雙方直接結算，有的是政府統籌，意外傷害保險是國家強制性規定，必須要支付的，不是商業保險。

根據原、被告陳述及質證意見，對本案的證據認證如下：原告提供的證據1-10、12-16、19-22、24、25、32與被告提供的證據10以及本院制作的現場勘驗筆錄，依當事人申請調取的沁陽市質監站證明、孟州一建證明，依職權調取的沁陽市招標辦證明和河南省育興建設工程管理有限公司的備案資料，本院予以確認。原告提供證據11中2010年3月16日的工作聯系函無被告方簽字，2010年5月23日的工作聯系函系復印件，本院不予認定，其余8份工作聯系函均有被告派工地代表或現場監理簽字認可，對其效力予以采納。證據17、18系河南華廈建筑材料檢測有限公司對混凝土抗壓強度、鋼筋保護層厚度作出的檢測報告，該證據客觀真實、形式來源合法、與本案有關聯性，本院予以認定。對原告提供的證據23和被告提供的證據8，均系單方結算，且相關工程造價已經鑒定，故均不予采納。原告的證據26是依據己方結算書計算的利息，亦不予認定。對證據27-31因未提供經建設單位或監理人員認可的其他證據加以佐證，故對其證明力不予采納。證據33和本院調取沁陽市質監站的證明能夠相互印證，被告雖有異議，但未提供足以推翻的相反證據，故對該證據的證明效力予以認定。證據34因原告在庭審中已撤回該項請求，不再作證據采納。證據35與本案事實相關，應予認定。證據36系原告單方委托作出的會計報告，對該證據的證明效力不予采納。對被告提供的證據1-3與證據9能夠形成證據鏈條，本院予以認定。證據4系被告在與原告簽訂合同之前支付給樁基工程款項，證據5-7不能證明與本案有關聯性，且均系復印件，無法與原件核對，故不予采納。被告證據11與本案事實無關聯性，亦不予采納。針對司法鑒定意見書，鑒定人員出庭接受原、被告質詢對相關問題均給予了充分、合理的解釋說明，雙方最終爭議在商品砼單價是否包含運費和應按何種價格計價的問題。經被告申請本院調查，證實商品砼合同單價中含運費，但鑒定機構以原告與第三方合同單價作為鑒定依據，也違反了原、被告協議中按焦作市材料信息價計價的約定，有違合同相對性規則，故鑒定機構就上述問題于2012年2月28日作出補充鑒定意見書，經雙方當事人質證，原、被告均沒有足以反駁的相反證據和理由，故依法認定其證明力。

依據當事人陳述及上述有效證據，本院對本案事實認定如下：原告具備房屋建筑工程施工總承包一級資質，2009年6月16日，原告河南三建與被告河南億萬就“沁陽億萬國際酒店”工程簽訂一份施工協議。協議第二條約定“工程承包范圍：施工圖設計范圍內的全部土建工程、樁基工程、水電安裝工程（僅限埋管）、避雷工程。”第三條約定“開工日期：2009年6月20日，完工日期：2010年12月7日。”第五條約定“合同價款：暫定四千萬元（工程完成依實決算）”；第六條約定“工程造價確定：按實際完成工程內容依實決算。計算方式為：河南省2008預算定額綜合單價十取費+材料差價十省市主管部門政策性調整-（稅前造價-材料差價）*5%+稅金（按河南省2008預算定額綜合單價工程造價費用組成表計算程序計算-讓利），材料價格按同期當地（焦作市）有關部門發布的材料價格信息計價，價格信息中缺項的以雙方認定的價格為準。”第七條約定“付款方式及時間：按工程進度付款，劃分若干付款部位。1、樁基及地下室主體（標高±0.00以下）完工，支付本節點的20%，支付第2個節點時再支付本節點的35%”， 支付第3個節點時再支付本節點的20%，累計付到本節點的75%；2、第一層至第三層樓頂，付到該節點75%；3、第三層至第六層樓頂，付到該節點75%；4、第七層至第九層樓頂，付到該節點75%；5、第十層至第十二層樓頂，付到該節點75%；6、第十三層至第十五層樓頂，付到該節點75%；7、第十六層至第十八層樓頂，付到該節點75%；8、第十九層至第二十一層樓頂，付到該節點75%；9、第二十二層至第二十四層樓頂，付到該節點75%；10、全部圍墻體結束，付到該節點75%；11、屋面工程及內外墻裝飾粉刷工程，付到該節點75%……工程主體結構結束歷次累計付到已完成工程量的75%。本合同范圍內工程完工，甲乙雙方及監理，設計驗收合格七日內付至已完工程的85%。工程完工決算審核完成后十五日內付到已完工程的95%。留5%為工程質量保修金。保修期滿一年一個月內返還保修金80%，余款兩年后一個月內付清……乙方交納履約保證金一百五十萬元，該履約保證金在支付第3個節點時返還35%。在支付第6個節點時返還35%。在支付第9個節點時返還30%。”第十一條約定“乙方違約及違反有關規定給予的處罰：9、工期違約：如乙方不能按照本合同約定的交工日期將達到約定的工程質量等級的工程交給甲方的，每逾期一天給予乙方五千元罰款。（因甲方安排的其他安裝工程的施工進度影響乙方工程正常進行的以現場監理及甲方代表簽單為憑按工程工期順延處理）累計計算但不超過叁拾萬元。如乙方提前竣工，甲方給予相同獎勵……甲方違約給予的處罰：5、甲方應及時足額按本合同約定的條件給付工程進度款，若因甲方不能及時足額付款的承擔應付而未付部分的工程款利息，二個月內的利率按同期貸款利率執行，超過三個月二倍付給乙方，同時返還全部或剩余部分的履約保證金。”第十二條約定“工期順延:有下列因素的工期可順延（1）不可抗力；(2)國家政策；（3）變更工程量及設計變更；（4）甲方原因引起的停工；（5）甲方安排的其他非乙方承包范圍內的安裝工程滯后的；(6)超出定額規定的其他因素。注：工期順延以現場監理及甲方代表簽字為依據。”第十三條約定“……乙方工程進度達到付款條件時，甲方未能按照合同約定支付工程款的，工程款數額超過150萬元時間超過一個月的乙方可以停工。甲方承擔未支付部分工程款的利息（按銀行貸款利率計算）人材機窩工損失。”協議簽訂后，原告按協議約定履行義務，被告未嚴格按節點支付工程進度款。截止2011年1月12日該工程主體12層封頂時，被告分18筆向原告付款7800000元。原、被告于2011年1月16日簽訂了補充協議，協議第一條約定“對十二層（含十二層）以下的問題，雙方不再按2009年6月16 日雙方約定的節點支付款項，在100%給付工程款的基礎上，就付款時間、賠償等問題在十五天內協商一致……”第二條約定“1、自本協議簽訂后的十日之內，發包方支付承包方100萬元(該100萬為承包方已付給發包方的履約保證金），承包方應開工，十二層以上的工程款暫由承包方自行籌措，并仍按原合同約定的工程價款據實結算（原合同與本協議相沖突的條款以本協議為準）。2、該工程款因是承包方向員工等借款，故發包方應按照月息2.5分計息并付給承包方，每層施工進度為15天，每層計付利息的數額按承包方已向發包方報送的預算額中第11-12層的決算為基準；每月承包方建設兩層，即13層和14層開工開始之日發包方先支付兩層款項的利息，15層和16層開工開始之日發包方先支付兩層款項的利息，17層和18層開工開始之日發包方先支付兩層款項的利息。否則承包方可停工；以后的利息以此類推（每兩層只算一個月利息，由于承包方超過一個月建設兩層的，超期部分不算利息）。”第四條約定 “……該工程承包方盡力籌措款項到封頂；款的給付，最晚在18層主體封頂時，支付13層至18層已經完成工程量的全部工程款，如果仍然未付該6層的總造價款，發包方需按照該 總造價款額度以月息2.5分計息，直至將6層的 總造價款付給承包方為止。”第五條約定“若承包方繼續籌措工程款建到24層封頂，發包方仍應按照上述13-18層付款方式的約定繼續支付利息和工程款。”補充協議簽訂后，被告河南億萬向原告河南三建支付履約保證金1000000元，原告自行籌資繼續施工，但被告仍未按補充協議約定支付工程款，僅于2011年4月29日和2011年6月2日分別付款200000元、100000元，以上共計8100000元。2011年10月1日，河南三建墊資完成了24層主體封頂。經本院現場勘驗，雙方對工程量確認如下：一、已完工程量：1、主體結構，2、樁基工程，3、水電預埋工程（七層以下），4、避雷工程（僅限預埋），5、地下室底板及外墻防水工程，6、土方回填；二、未完工程量：1、內外圍護墻砌筑工程，2、屋面及外墻粉刷工程。2011年11月29日，五大參建單位：建設單位（河南億萬置業有限公司）、施工單位（河南三建建設集團有限公司）、監理單位（河南創達建設工程管理有限公司）、設計單位（深圳市國際印象建筑設計有限公司）、勘察單位（河南地礦建設工程集團有限公司）在沁陽市質監站的監督下，對“沁陽億萬國際酒店”工程組織驗收。經驗收，參建方一致認為該工程地基基礎及主體結構滿足設計要求。同時，監理單位對工程存在的問題提出整改意見，河南三建于2011年12月7日完成整改，已為監理單位回復認可。除設計單位外，四家單位均在驗收報告和驗收結論上簽字蓋章，而設計單位以被告河南億萬未支付設計費為由拒不蓋章。根據原告2011年12月14日申請，本院決定對“沁陽億萬國際酒店”已完工程造價委托鑒定，鄭州市中豫建筑工程造價鑒定公司于2012年2月10日作出司法鑒定意見書，經原、被告質詢，鑒定機構在充分聽取雙方意見的基礎上又于2012年2月28日作出補充鑒定意見書，結論為：（一）、本工程總造價（優惠前）37034294.84元（含兩金1110280.38元）。其中：樁基工程3395285.22元（含兩金23177.77元）主體工程33639009.62元（含兩金1087102.61元）；（二）、本工程總造價（優惠5%后）35276469.13元（含兩金1054766.35元）。其中：樁基工程3199999.32元（含兩金22018.88元）主體工程32076469.81元（含兩金1032747.47元）。同時結算書詳細記載如下：12層以下（含12層）優惠后工程造價為27272854.43元，13-18層優惠后工程造價為3650258.84元，19-24層優惠后工程造價為4353355.86元。

另查明，河南省育興建設工程管理有限公司接受被告河南億萬的委托，代理“沁陽億萬國際酒店”項目招投標有關事宜，2009年6月1日發布招標邀請函。2009年6月16日，原、被告雙方即簽訂了施工協議。后河南三建于2009年6月23日提交招標文件，2009年6月24日在焦作億萬飯店四樓會議室開標，并于當日舉行了評標會議，按照評標委員會推薦的中標候選人即河南三建為中標人。2009年6月28日，河南億萬作為招標人向河南三建發出中標通知書。但因未在沁陽市公共資源交易中心進行工程交易，沁陽市招標辦及相關監督部門未參與該項目招投標的監督，因此也未在沁陽市招標辦備案。

2011年9月9日，本院依據原告申請，查封了被告河南億萬在建“沁陽億萬國際酒店”項目的地上建筑物及該建筑物占有范圍內的土地使用權（面積：8407.3平方米，證號：沁國用2009第03066號）。庭審中，原告將窩工損失由1067000元增加到2436800元，因超過舉證期限，本院對增加部分不予審理。法庭調查結束前，被告提出要求原告支付300000元工期違約金的反訴，但違反訴訟程序，本院不予合并審理。

本院認為：根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）第三條“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目……”的規定，本案原、被告發生糾紛的工程“沁陽億萬國際酒店”項目，作為建設工程項目，關乎公共安全，且投資額達3000萬元以上，故應屬于必須進行招投標項目。被告作為招標人在委托中介機構招標過程中，違反法定程序，在尚未進行評標的情況下，其與原告于2009年6月16日就訂立了建設施工合同。原、被告之間的行為違反了《招投標法》第三十二條第二款關于“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益”和第四十三條關于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的規定，對中標結果產生了重大影響。根據《招投標法》第五十三條、第五十五條第二款規定，由于原、被告之間行為嚴重影響了中標結果，原告于2009年6月24日的中標結果應為無效。根據最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……(三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規定，原、被告之間訂立的建設工程施工協議及其補充協議，因原告中標結果無效而應為無效合同。對于原、被告之間爭議的問題，亦應按無效合同的后果進行處理。

（一）關于合同能否解除？合同的解除應以合同的有效為前提。原、被告之間的建設施工合同及其補充協議，因違反法律規定而無效，無效合同自始沒有法律約束力，無需解除。原告請求解除合同以及被告抗辯解除前應經法定程序等均因合同無效而不能成立，本院不予支持。

（二）關于工程驗收。本案原、被告糾紛的工程僅完成了地基基礎和主體結構部分，現因雙方在施工過程中發生糾紛訴至本院，雙方在施工過程中，對應進行驗收的工程未進行驗收。訴訟中，本院要求被告作為發包人組織五個參建單位，在沁陽市質檢站的監督下，對已完工工程進行了驗收，參建方一致認為該工程地基基礎和主體結構合格，只是設計單位因被告欠其設計費未付而拒絕在驗收報告和驗收結論上簽字、蓋章。根據驗收結果，本案所涉地基基礎和主體結構應為合格工程。

（三）關于工程價款。由于原、被告糾紛的工程尚未竣工，也由于雙方在合同中并沒有約定具體的工程價款，只是約定按實際完成內容據實結算，并約定了具體結算標準。根據《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”和最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，在原、被告雙方雖未約定具體價格，但約定了結算標準的情況下，對原告已完成工程的價款，可根據原告實際施工工程量并參照雙方認可的結算標準折價計算。原告請求的工程款價款，實際上包含兩個部分，一是12層以下，原告施工主體結構完成后，被告未付的工程款；二是12層以上，原告墊資施工后墊資款轉換成的工程款。對于原告已施工的主體結構和地基基礎部分，被告應當折價支付。由于原告在訴訟中對合同約定的5%優惠予以認可，本院亦予以確認。根據本院委托評估機構按照雙方事先認可的結算標準評估，原告已完成工程的價款優惠5%后為35276469.13元。扣除被告已付款8100000元，被告應再支付給原告工程款為27176469.13元。原告請求被告支付工程款的數額超出評估價格的部分，本院不予支持。

（四）關于利息問題。原告主張的利息實際上包括兩個部分：一是12層以下工程款的利息，二是12層以上其墊資施工的墊資款的利息。1、關于12層以下工程款的利息。根據最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條關于“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”的規定，被告對未付原告的工程款應當按照同期銀行貸款利率支付利息。由于原告主張的工程款利息從性質上講屬于工程款的法定孳息，不應受合同效力的影響，被告應全額支付。故原告請求被告支付該部分利息，理由正當，本院予以支持。至于利息的支付時間，參照2011年1月16日原、被告補充協議關于雙方應于協議簽訂之日起15日內就付款時間、賠償等問題進行協商以及逾期原告有權通過法律途徑主張權利的約定，表明在雙方就付款時間不能協商的情況下從2011年2月1日起原告有權請求被告給付12層以下工程款，所以被告應從2011 年2月1日起支付12層以下工程款利息。2、關于原告主張的墊資款利息。原告主張的墊資利息，實際也包含兩個部分，一部分是墊資施工期間的利息，一部分是墊資款轉化為工程款以后的利息。原告主張的墊資利息，首先由于雙方約定的利率超過了同期銀行貸款利率，其次，由于雙方之間補充協議因主合同的無效而無效。在原、被告之間的合同被確認為無效后，原告主張的墊資利息實際成為了原告的墊資損失。最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外……”原告的該部分利息損失應按同期銀行貸款利率計算。根據《合同法》第五十八條的規定，就本案而言，原、被告雙方違反法律規定簽訂施工合同，導致合同無效，雙方均有過錯。但被告在招標過程中，明知尚未評標，與原告協商，訂立合同應負主要過錯責任。對由此給原告造成的損失，應負主要賠償責任。對原告的墊資利息損失，亦應按過錯責任進行劃分，即被告應對原告墊資部分按同期銀行貸款利率支付利息，原告墊資的其它利息損失應由自己承擔。（1）、關于原告墊支施工期間的利息損失，由于原告僅主張墊資施工期間利息計算一個月，本院認為原告該主張屬合理要求，應予以支持。但應按同期銀行貸款利率計算，其主張的其他利息損失由原告自己承擔。（2）、關于原告主張的十二層以上工程款利息損失，由于原告的墊資經過原告施工后，已轉化為工程款，又由于墊資為原告自愿行為，其利息損失也應按同期銀行貸款利率計算。因原告施工工程既未交付也未結算，根據最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：……（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”的規定，利息應從原告起訴的2011年8月10日起計算。

（五）關于窩工損失。由于原、被告之間的建設施工合同及其補充協議因違反法律規定而無效，合同無效后，合同當事人僅能依據過錯責任主張對方賠償自己的損失。所以，原告主張賠償窩工損失并無法律依據。但原告主張窩工損失，亦可以作為合同無效后實際產生的損失予以主張，只不過原告主張該部分損失應就自己的主張負舉證責任。根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定“當事人對自己提出訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”原告請求賠償損失應就停工時的人員數量、機械名稱以及數量、現場簽證等有關停工的事實負舉證責任，由于原告沒有證據證明自己的主張，對其請求的窩工損失，本院不予支持。被告關于工程逾期的抗辯事由，本院亦不予采信。

（六）關于500000元保證金。原、被告之間的合同既為無效，被告依據無效合同收取原告的履約保證金亦失去合同根據，依法應予以返還。故原告請求返還500000元保證金理由正當，本院予以支持。

（七）關于優先受償權。《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”建設工程價款的優先受償權屬于法定擔保物權，其實現的方式是通過協商折價或申請法院依法拍賣，就該工程折價或拍賣的價款優先受償。根據最高院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”據此，河南三建可以訴訟方式行使工程價款的優先權，但其優先權的范圍為被告所欠的工程款不包括利息和保證金。故原告主張對該工程享有優先受償權的訴訟請求，于法有據，本院予以支持。對雙方違反《招投標法》的行為，本院依法另行處罰。綜上所述，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十六條、第五十八條、第二百六十九條、第二百七十九條、第二百八十三條、第二百八十六條、《中華人民共和國招標投標法》第三條、第三十二條第二款、第四十三條、第四十五條第二款、第五十三條、第五十五條、《中華人民共和國建筑法》第六十條第一款、第六十一條第二款、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三)項、第二條、第六條、第十七條、第十八條、《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》及《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：

一、被告河南億萬置業有限公司于本判決生效后五日內支付原告河南三建建設集團有限公司工程款27176469.13元。

二、被告河南億萬置業有限公司于本判決生效后五日內支付原告河南三建建設集團有限公司利息（利息分三段計算：12層以下欠付工程款19472854.43元從2011年2月1日起，12層以上欠付工程款7703614.7元從2011年8月10日起，均按照中國人民銀行發布的同期貸款利率計算至付清之日止；12層以上墊資款8003614.7元按年利率5.60％計算一個月利息。）

三、被告河南億萬置業有限公司于本判決生效后五日內返還原告河南三建建設集團有限公司履約保證金500000元。

四、原告河南三建建設集團有限公司在工程款27176469.13元的范圍內就“沁陽億萬國際酒店”工程拍賣或變賣后的價款優先受償。

五、駁回原告河南三建建設集團有限公司的其它訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，則應按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費273718元，由原告負擔87148元，被告負擔186570元；保全申請費5000元、鑒定費300000元，由被告負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省焦作市中級人民法院。

                                                                                                         審　判　長　　張愛君

                                                  　　　　　　　　　　                               審　判　員　　李巍巍

                                                  　　　　　　　　　　　     　                    審　判　員　　宋  鵬

                                                  　　　　　　　　　　　      　                   二Ｏ一二年三月十三日

                                                   　　　　　　　　　　     　　　               書　記　員　　陳　娟