山　東　省　青　島　市　中　級　人　民　法　院
民  事  判  決  書

（2005）青民一初字第90號

    原告青島和眾建筑有限公司（以下簡稱和眾公司），住所地即墨市文化路長阡工業園。
    法定代表人王明輝（曾用名王明會），該公司董事長。
    委托代理人王順昌，山東海政律師事務所律師。
    委托代理人梁澤杰，男，1966年11月11日出生，漢族，該公司職工，住即墨市石門鄉梁家屯村229號。
    被告青島古德食品有限公司（以下簡稱古德公司），住所地青島市市北區合肥路８號（市北區工業園內）。
    法定代表人吳學東，該公司董事長。
    委托代理人王宗本，山東漢通律師事務所律師。
    委托代理人聶令峰，男，1973年3月12日出生，漢族，該公司職工，住青島市四方區鞍山二路21號。
    第三人即墨市勞動服務建筑工程有限責任公司（以下簡稱勞動服務公司），住所地即墨市振華街128號。
    法定代表人張精淑，該公司董事長。
    委托代理人王順昌，山東海政律師事務所律師。
    原告和眾公司與被告古德公司、第三人勞動服務公司建設工程施工合同糾紛一案，本院2005年4月12日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。2005年6月6日，原告的法定代表人王明輝及其委托代理人王順昌，被告的法定代表人吳學東及其委托代理人王宗本、張翠英，第三人的委托代理人王順昌到庭參加了第一次庭審。之后，因本院委托鑒定機構對本案工程價值進行鑒定，原告增加委托代理人梁澤杰，被告將委托代理人張翠英更換為聶令峰。2006年1月9日，原告的法定代表人王明輝及其委托代理人王順昌、梁澤杰，被告的法定代表人吳學東及其委托代理人王宗本、聶令峰，第三人的委托代理人王順昌到庭參加了第二次庭審。本案現已審理終結。
    原告和眾公司訴稱，2004年6月3日，被告綜合樓、廠房建設工程由承包方勞動服務公司（即第三人）中標，隨后雙方簽訂建筑工程施工中標合同。合同約定了工期、價款、內外裝飾工程及變更工程的結算方式及違約責任。承包方依合同施工，2004年9月底竣工，承包方催被告盡快驗收，但被告未經竣工驗收于2004年11月前強行使用，又擅自將工程內部進行改造，拆除部分水、電系統及土建項目等。2004年12月4日承包方以特快專遞郵寄給被告工程結算書，工程總造價為7 562 216元，但被告一直拖延工程結算及支付價款。另2005年4月1日承包方與原告簽訂了合同權利轉讓協議書，隨之通知了被告?，F被告欠工程款達5 130 000元，其中農民工工資450 000元。為此，原告具狀起訴，請求法院:1、判令被告支付工程款5 130 000元及逾期付款利息和違約金；2、訴訟費由被告承擔。申請人民法院將該工程依法拍賣，就拍賣的價款優先受償。
    被告古德公司辯稱，1、本案不具備起訴條件，應依法駁回原告的起訴；2、原告起訴內容與事實不符，第三人向被告郵寄工程結算書上無監理單位簽證，不符合《中華人民共和國建筑法》第58條的規定以及合同約定；3、本案工程是因為原告及第三人的原因而無法確定工程造價以及工程結算；4、第三人沒有按照合同約定變更，被告向第三人支付的工程款應從工程總價款扣除。
    根據被告申請，本院依法通知勞動服務公司作為無獨立請求權第三人參加本案訴訟。該第三人陳述稱，導致工程拖延以及工程未最終結算的主要原因在于被告。被告單方作出工程總價款為400余萬元與事實不符。
    原告和眾公司及第三人勞動服務公司向本院提供以下證據以支持其主張：
    1、2004年6月3日中標通知書。證明本案工程系招標，第三人中標。被告質證稱本案工程是虛假招投標，該中標通知書是無效的。      
    2、2004年中標合同書。證明該合同書是符合規定的結算工程價款的根據。被告質證稱2004年5月20日第三人向被告發信函告知該案爭議工程已基本完畢。
    3、招標及備案服務費單據。證明招標及中標合同備案的事實。被告認為該單據同中標通知書一樣是無效的。
    4、2004年8月4日外墻涂料工程協議。證明：（1）外墻涂料工程是第三人承建的；（2）該項工程為中標合同工程范圍之外后來追加的。被告質證稱，原告對此應追加訴訟請求另行主張。另外，建筑外墻面積是不確定的，也不具備結算條件，沒有最終結算。
    5、2004年11月21日原告催告驗收和告知被告未經驗收擅自使用違法的通知書及查詢郵件回單。
    6、2004年11月26日原告再次催告驗收及被告擅自改造的通知及特快專遞郵件詳情單。以上兩份證據證明被告于2004年10月底擅自使用和改造該案工程。被告質證稱郵件回單上書寫的內容無法辨認，這兩份證據與本案無關。
    7、2004年12月2日結算書一份及郵寄結算書特快專遞郵件詳情單。證明：（1）第三人已向被告寄去結算書，被告應遵守結算期限；（2）第三人已作出竣工結算報告，工程價款為7562216元。被告質證稱2004年12月4日被告收到此結算書并當場提出異議，并且用特快專遞將就該結算書的答復和異議寄給第三人，但原告與第三人拒收。此結算書中的工程價款未按照合同及補充約定返利，涉及結構變更沒有簽字。因此該結算書是不符合合同約定的。
    8、2005年1月14日原告郵寄結算資料及特快專遞詳情單。證明原告向被告寄出結算資料。被告稱已經收到簽證單，對其中內容有異議。
    9、被告的工地負責人的兩份書面證言。證明被告同意找取鋼材、水泥差價。被告質證稱該證言是虛假的，被告法定代表人未許諾找差價，應按合同履行。證人應出庭作證，該書面證言沒有證明效力。
    10、2004年12月原告報案，公安局證明材料三份。證明被告涉嫌觸犯刑律，竊取原告的結算材料，為竣工結算設置障礙。被告質證稱該材料與本案無關。
    11、合同權利轉讓協議書一份。證明第三人將合同權利義務轉讓給原告。被告認為轉讓方和受讓方如果不是合法存在之法人則該轉讓是無效的。
    12、合同權利轉讓通知書及特快專遞詳情單。證明已就合同權利轉讓通知被告，權利轉讓協議生效。被告稱已收到此通知書。
    被告古德公司提供了以下證據：
    第一組證據：(一)被告出具的《工程結算書》；(二)《對2004年12月2日貴方結算書的答復和異議》；(三)被告致第三人函。證明：l、被告就該工程客觀結算結果交與第三人，但遭到第三人拒收。2、2004年12月24日，被告以EMS就第三人的結算報告及時作了答復，第三人拒收。3、被告已決定并經監理批準，就工程刪減項目變更通知了第三人。4、被告已經向第三人聲明，有關第三人的工程簽證，須由被告方吳學東經理和陳秀美共同簽字方可生效。5、從2004年4月18日起，于強擔任被告駐工地代表。6、第三人拒絕履行合同部分內容，即甩項部分，被告已通知第三人，將甩項部分重新外包，并從工程造價內扣除。7、甲方部分供料函。被告已應第三人要求購買了部分材料，并通知第三人應從總造價中扣除。8、第三人工程施工存在質量問題，被告應從工程價款中扣除維修費用。原告質證稱其并沒有收到上述材料，并且被告的結算書違反了二次結算的有關規定，是無效的。
    第二組證據：被告與第三人實際履行的《工程合同》及《補充協議》。證明：1、本工程是虛假招投標，早在招投標之前，第三人與被告已簽署本合同并實際履行。2、被告與第三人實際履行的合同是于2003年9月1日簽訂的，實際開工時間是2003年9月1日。3、被告與第三人在補充協議中約定，第三人向被告承諾返利45萬元，這是雙方真實意思表示。4、合同第31．1項和31．2項就“確定變更價款”作出約定，承包人應在變更確定14天內，提出變更價款的報告；承包人在確定變更后14天內不提出變更價款的報告時，視為該變更不涉及合同價款的變更。5、補充協議中還有其他有效約定。原告及第三人認為中標合同是合法的，補充協議與中標合同的內容有沖突，是無效的。關于返利的約定是與法律相違背的，也是無效的，應以中標合同為準。
    第三組證據：(一)第三人致被告的函；(二)監理報告。證明：1、第三人承認該工程于2004年5月20日已基本完成。說明雙方是按2003年9月1日簽訂的建設工程合同履行。2、第三人在施工中有大量未完工項目，并存在質量問題。原告及第三人質證稱其并未發出該函，并且沒有收到監理報告。
    第四組證據：陳秀美就不實簽證單發表的聲明。證明：l、陳秀美的簽字手續并非在施工當時進行，而是在離職前1—2天內突擊簽字；陳本人不能保證真實性；2、第三人向被告提交的《工程簽證單》均無監理單位代表簽字，而且這些簽證大多數涉及工程結構性變更，應有對應的設計變更記錄單，并經設計單位簽字、蓋章。3、陳秀美事后突擊、不負責任的簽證不應作為調整工程量的依據。原告及第三人認為上述證據表明所有簽證是真實的。
    第五組證據：生產車間和綜合樓《工程預算書》。證明：被告與第三人的工程造價就是以該預算為基礎，這份預算是王明輝代表第三人向被告提供的。原告與第三人認為該證據與本案無關。
    第六組證據：《工程委托監理合同》。證明：l、監理工程師職責。2、上述原告甩項的內容經監理確認后，屬有效證據。3、監理工程師就該工程調減內容通知第三人屬于履行監理工程師職責，該行為對發包方和承包方均生效。原告及第三人質證稱并不知道此監理合同。對于監理范圍發包方應書面通知施工方，而本案中被告并未公示和送達。
    第七組證據：被告已付工程款證明。證明：被告已向第三人支付343萬元，第三人至今尚欠被告180萬元發票。原告及第三人質證稱第三人從未與被告立此證明，第三人沒有在該證明上蓋章，此證明上的公章是偽造的。對此被告稱其付款是轉到原告法定代表人王明輝個人帳戶上的。
    第八組證據：(一)被告因第三人甩項而實際另付給他人的工程費(包括人工費和材料費)，共計40.15萬元； (二)被告為第三人施工提供材料，實際費用共計24.35萬元；(三)被告為第三人墊付施工水、電費，實際共計5.25萬元。證明：原告所主張的工程費，應扣除上述項目按工程預算取費標準計算的費用。原告及第三人對此不予認可。
    經審理查明，2003年9月1日，被告古德公司作為發包人與承包人勞動服務公司（第三人）簽訂《建設工程施工合同》一份，主要內容是：第三人承包被告生產車間、綜合樓工程各一幢，承包范圍是圖紙范圍內的土建安裝及內外裝飾工程（甲方外包項目除外，實際發生時造價另計），開工日期2003年9月1日，竣工日期2004年4月31日，質量標準優良，合同價款5 480 214.50元，圖紙內工程內容除去甲方外包項目及補充條款規定，其余一次性總價包定。雙方約定工程款支付方式和時間為：基礎施工一半付工程總價5%，完成至±0.00付總價5%，主體完成一半付工程總價20%，主體完工5日內付工程總價10%，裝飾安裝完工前5日內付工程總價10%，驗收前5日內付工程總價10%，2004年12月31日前付工程總價20%，2005年12月31日前付清余款。發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按同期銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并支付日萬分之三的違約金。該合同補充條款約定：施工方有條件可自挖水井，按定額規定價格退甲方水電費；樓外墻以外擋土墻等室外工程項目按實際結算造價另計；回填土方需外購按實另計結算造價，鋼筋用量暫定337噸，工程竣工按竣工圖按實計算鋼筋用量，多退少補（按預算價計算）；基礎、墊層土方超出原設計圖紙按實簽證按實結算；甲方外包項目：聚胺脂防水、SBS屋面防水、門窗、玻璃門、防盜門窗、天棚、內外墻涂料、花崗巖地面樓梯、踢腳板、地磚、樓地面、墻裙、貨梯。電氣設備及主材甲方采購。合同采用的是建設部和國家工商局聯合制定的GF-1999-0201標準文本。同日，雙方還簽訂《補充協議》一份，約定：乙方（第三人）向甲方（被告）返還450 214.50元，地下室增高部分已包含在內，人工挖孔樁樁基部分每立方米600元包定，按實結算。2004年8月4日，被告與第三人簽訂協議一份，約定由第三人承包被告生產車間及綜合樓外墻涂料工程，每平米按28元計算，面積按實結算……等。該項工程雙方未進行結算。
    合同簽訂后，第三人即進入工地進行了施工。2004年10月，工程基本竣工。2004年11月，被告未經竣工驗收即使用了涉案工程。2004年12月4日，第三人以特快專遞給被告郵寄工程結算書，工程總造價為7 562 216元。被告收到該結算書后，于2004年12月24日以EMS方式向第三人提出書面答復和異議，但遭到第三人拒收。被告另行單方制作工程結算書一份，工程造價為4 359 403.20元，原告及第三人對此不認可。
    經原、被告雙方申請，本院依法委托青島市價格認證中心對合同大包范圍之外增加的工程項目及大包圖紙范圍內甩項、發包方取消項目、墊付材料費、水電費價值進行了鑒定。該中心出具的青價鑒字（2005）335號價格鑒定結論書結論為：承包方申請鑒定項目總值為人民幣叁佰壹拾玖萬叁仟伍佰壹拾捌元肆角肆分（￥3193518.44）；發包方申請鑒定項目總值為人民幣柒拾壹萬肆仟叁佰伍拾柒元捌角玖分（￥714357.89）。其中承包方申請鑒定項目共包括四部分：第一部分包括綜合樓、生產車間增加的工程項目及鋼材差價，合計為1313391.96元；第二、三部分是分別對鋼筋用量、陳秀美簽字的提貨單及簽證有異議部分、簽證無異議部分的價值說明；第四部分屬于大包圖紙外未簽證已實際發生部分項目價值2910.23元。發包方申請鑒定項目包括：取消綜合樓的采暖系統及地下室部分-215840.29元、土方回填17374.03元、基礎開挖項目（全部）156864.47元；甩項部分170758.52元；墊付材料款810元；墊付電費21644元、墊付水費6604.5元；其他甩項部分124462.08元。該中心對價值鑒定聲明如下：1、雙方當事人對對方提交的工程預算書均不認可，且對《建設工程施工合同》、《補充協議》中約定的“樓外墻以外，擋土墻等室外工程項目按實際結算造價另計”解釋不同，鑒定過程中大包范圍內、外項目的區分按“樓外墻以外”均屬大包范圍外項目確定；2、土方開挖屬圖紙范圍內項目，但圖紙中未標明土方開挖方式，鑒定過程中按滿堂開挖方式計算了土方開挖及回填的全部工程量；3、《建設工程施工合同》中表述“電氣設備主材甲方采購”，《補充協議》中表述“電氣設備及主材甲方采購”，雙方當事人對電氣主材是否屬大包范圍內存在爭議。鑒定過程中對原告主張的開關、插座、電線等電氣主材費160943.91元未計入追加部分工程造價，對被告主張的電纜、電纜橋架1396943.43元也未計入扣除部分工程造價；4、被告方主張的2004年9月水費發票無數量、金額，未計算扣除金額；5、《承包方申請鑒定項目明細表》中“鑒定第三部分”金額已包含在“鑒定第一部分”當中，若法庭確認某項簽證不應計算，其金額應從“鑒定第一部分”中扣除；6、承包方提交的23份未簽字的工程材料，經現場勘察實際已發生的工程價值計算在《承包方申請鑒定項目明細表》第四部分中。部分隱蔽工程，如10#、13#、14#、18#簽證，鑒定人員無法勘驗且雙方當事人存在爭議，該部分價值為48112.71元，未包含在鑒定結論中；7、使用鋼筋數量按設計圖紙及變更簽證計算等。
    本院組織各方當事人對該鑒定報告進行了質證，根據質證情況進一步確認以下事實：青價鑒字（2005）335號價格鑒定結論書中提到的承包方申請鑒定項目總值為￥3193518.44元是由四個鑒定部分累加而成，其中第二、三部分的價值已包含在第一部分價值中。也就是說，根據施工圖紙和原告提供的61份變更簽證資料，合同大包范圍之外原告增加的工程價值為1313391.96元，其中包括鋼材差價555977.68元。該鋼材原預算使用337噸，預算價每噸3250元，追加使用126.828噸，市場價每噸3560元，按照預算價計算追加部分鋼材的價值為412191元。發包方申請鑒定項目總值中，綜合樓地下室取消部分第13、14項現澆平板與第5、6項系重復計算扣除，該兩部分價值為27306.62元。甩項部分第5、6項墻面天棚面滿刮膩子屬于外包項目，該部分價值為 33719.06-12818.57=20900.49元。被告墊付電費21644元、墊付水費6604.5元，因被告外包項目使用部分水電，被告同意適量扣除。
    另查明，2005年4月1日，第三人與原告簽訂了合同權利轉讓協議書，約定將第三人與被告簽訂的建設工程施工合同項下的合同權利轉讓給原告。4月6日，第三人以EMS方式將該事實通知了被告。
    2004年6月3日，被告向第三人發出中標通知書一份，主要內容是：被告綜合樓、廠房建設工程由第三人中標，中標價為5 480 200元，工程質量為合格，工程規模6660平方米。雙方據此又簽訂建筑工程施工合同一份，但該合同無訂立時間，約定工期自2004年6月15日-2005年2月10日，質量標準為合格，價款為5 480 200元，工程款支付方式和時間為：按當年計劃完成工作量的20%撥付，進度款按月完成形象進度撥付……，當年完成的工作量年底一次結清，造價調整由雙方在合同中約定。樓外墻以外、擋土墻等室外工程項目按實際結算造價另計，電氣設備主材甲方采購。該合同其他主要條款與雙方2003年9月1日簽訂的合同基本一致。
    再查明，被告已向第三人支付工程款343萬元。其中被告自2003年11月29日至2004年5月8日，共分八次向第三人支付工程款250萬元。另外，被告自2004年6月25日至2005年1月18日，共分七次向第三人支付工程款93萬元。原告及第三人對該93萬元工程款無異議，對250萬元中2003年12月15日、2004年1月7日、14日、18日發生的四筆共計118萬元的工程款不認可。本院根據被告申請，依法調取了原告法定代表人王明輝在中國建設銀行青島市四方區支行人民路儲蓄所的現金存取記錄明細。本院調取的戶名為王明輝的銀行活期明細帳表明，該帳戶在2003年12月15日、2004年1月7日、14日、18日分別有48萬、40萬、20萬、10萬元進帳，與被告提供的2004年6月24日付款明細中載明的數額完全一致。原告稱第三人沒有在該明細上簽字蓋章，其上加蓋的公章是偽造的，并要求法院對該明細上“王明輝”的簽字及該公司印章真偽進行鑒定。被告則認為第三人持有使用多枚公司印章，該明細上的印章名稱為“即墨市勞動服務建筑有限責任公司”，與第三人在“債權轉讓通知”、“結算書”等材料上的印章名稱相比，少了“工程”兩字，與第三人“向公安機關報案材料”上加蓋的印章名稱一致。鑒于本案有關印章的真偽問題已無鑒定必要，本院對該鑒定申請不予支持。
    2003年1月16日，青島市規劃局以青規建管字（2003）15號建設工程規劃許可證批準涉案工程進行建設。被告古德公司于2005年4月4日取得了涉案工程的出讓國有土地使用權。第三人勞動服務公司是成立于1994年9月的建筑施工企業，注冊資金600萬元，2002年6月已取得房屋建筑工程三級資質證書。
    本案爭議的焦點問題是：一、本案涉及兩份施工合同的效力，應以哪份合同作為本案定案依據。二、被告欠付的工程款數額以及如何計算利息及違約金。三、原告是否享有優先受償權。
    一、關于第一個焦點問題。本院認為，原被告分別提供了兩份不同的合同，原告提供的是根據2004年6月3日被告向第三人發出的中標通知書簽訂的施工合同，該合同已向有關部門備案。被告提供的是2003年9月1日，被告與第三人簽訂的施工合同，該合同是雙方實際履行的合同。鑒于被告古德公司已取得了涉案工程的建設工程規劃許可證及出讓國有土地使用權，第三人勞動服務公司具有房屋建筑工程三級資質證書，本案不屬于必須進行招標投標的工程項目，兩份合同均未違反法律法規的強制性規定，因此均為有效合同。由于原告提供的中標合同簽訂時間在后，可以視為對原合同有關內容的變更和重新約定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。因此，應以原告提供的中標合同作為本案的定案依據。
    二、關于第二個焦點問題。本院認為，解決該問題的關鍵，一是要確定被告應付的總工程價款；二是要確定被告已付工程款數額。
    （一）關于被告應付的總工程價款。原告主張應以第三人給被告郵寄的工程結算書確定工程總造價為7 562 216元。被告則主張以其單方制作的工程結算書確定工程造價為4 359 403.20元。本院認為，以上兩份結算書均系當事人單方制作且對方不認可，被告收到第三人郵寄的結算書后以EMS方式提出書面答復和異議，但遭到第三人拒收，因此該兩份結算書均不能作為認定本案工程價款的依據。本案原被告提供的兩份合同均采用包死價，在包死價之外工程量有所調整。對大包范圍內的工程價款，本院采信合同約定的包死價，根據原告提供的中標合同，本案工程大包范圍內的固定價款為5 480 200元。
    對大包范圍外調整的工程價款，本院根據鑒定結論，結合雙方質證予以適當調整。根據鑒定結論，合同大包范圍之外原告增加的工程價值為1 313 391.96元，其中包括鋼材差價555 977.68元。由于該鋼材差價數額主要是依據陳秀美等兩人出具的證明，按市場價與預算價的差價作出的，而陳秀美等兩人并未出庭作證，其出具的證明不應作為找差價的依據。合同約定鋼筋用量暫定337噸，工程竣工按竣工圖按實計算鋼筋用量，多退少補（按預算價計算）。本院認為，從公平角度考慮，在無竣工圖的情況下，鑒定機構按設計圖紙及變更簽證計算得出的鋼筋用量，可以作為定案依據。該鋼材原預算使用337噸，預算價每噸3250元，追加使用126.828噸，按照預算價計算追加部分鋼材的價值為412191元。合同補充條款中約定電氣設備及主材甲方采購，原告主張的開關、插座、電線等屬于電氣主材，該筆費用160 943.91元應計入追加部分工程造價，被告主張的電纜、電纜橋架費用不應計入扣除部分工程造價。對大包圖紙外經陳秀美簽證且已實際發生的其他工程項目，被告并無充分證據證明陳秀美與原告及第三人有惡意串通行為，雖然未在雙方確定變更后14天內提出變更價款的報告，但該程序上的瑕疵不應成為被告拒付相關工程款的理由。對原告主張的大包圖紙外23份未簽證的工程資料，經現場勘驗已實際發生部分項目（即原告申請鑒定的工程項目第四部分，價值2910.23元），由于無證據證明該部分項目施工是原告惡意增加的不必要工程，故本院對該部分項目價值應計入增加的工程價值，對無法勘驗是否實際發生的隱蔽工程價值（48112.71元），不應計入增加的工程價值。關于原告主張的第三人承包的被告生產車間及綜合樓外墻涂料工程以及其他電器主材價值，由于該外墻涂料工程雙方未進行結算，其他電器主材的價值也難以確定，對該主張本院不予支持，原告有權另行主張。故合同大包范圍之外原告增加的工程價值應調整為：1 313 391.96-555 77.68+412191+160 943.91+2910.23=1 333 459.49元。根據鑒定結論，發包方申請鑒定的屬于大包范圍內取消、甩項等項目總值為714 357.89元。因綜合樓地下室取消部分第13、14項現澆平板與第5、6項系重復計算扣除，本院予以調整，該兩部分價值為27 306.62元。甩項部分第5、6項墻面天棚面滿刮膩子屬于外包項目，本院予以調整，該部分價值為 33 719.06-12 818.57=20 900.49元。被告墊付電費21 644元、墊付水費6604.5元，因被告外包項目使用部分水電，被告同意適量扣除，本院酌情扣除水電費5000元。關于原告主張的審計報告扣減土方開挖、回填、竣工清理費、不銹鋼扶手費用無依據，塑料隔斷應屬實扣除等理由，因事實及法律依據不足，本院不予支持。關于被告主張的綜合樓采暖部分應扣除主材費、地下室鋼筋砼滿堂基礎等項目未扣除、開挖土方量不正確及甩項漏計部分，因其數量及價值難以確定，本院對該主張亦不予支持，被告待有充分證據后可另行主張。綜上，發包方申請鑒定的屬于大包范圍內取消、甩項等項目價值應調整為：714357.89-27306.62-20 900.49-5000=661 150.78元。合同總價款應調整為：5 480 200+1 333 459.49-661 150.78=6 152 508.79元。
    （二）關于被告已付的工程價款。原告及第三人對被告已付的93萬元工程款無異議，雖然對250萬元中118萬元的工程款不認可，但本院依法調取戶名為王明輝的銀行活期明細帳與被告提供的付款明細中載明的數額完全一致。本院據此確認被告已付工程款數額為343萬元。被告尚欠工程款數額為6 149 598.56-3430000=2 722  508.79元。關于利息和違約金，應從應付工程價款之日計付。中標合同約定工程款支付方式和時間為：按當年計劃完成工作量的20%撥付，進度款按月完成形象進度撥付……，當年完成的工作量年底一次結清，造價調整由雙方在合同中約定。2004年10月，涉案工程基本竣工。2004年11月，被告未經竣工驗收即使用了涉案工程。本院據此認定應付款時間為2004年12月31日。被告理應自2005年1月1日起承擔按同期銀行貸款利率計算的逾期付款利息。原告主張被告自2005年2月12日起支付利息，是其對自己權利的處分，本院依法予以支持。關于原告主張的逾期付款違約金問題，因合同約定被告承擔利息及違約責任的前提是收到結算報告后28天內無正當理由不支付竣工結算價款，而本案被告收到該結算報告后及時提出異議，不屬于無正當理由不支付竣工結算價款的情況，因此，本院只酌情支持原告關于要求被告支付逾期付款利息的請求，對其逾期付款違約金的請求不予支持。
    三、關于第三個焦點問題。本院認為，原告對涉案工程應享有優先受償權。理由是：2005年4月1日，第三人與原告簽訂了合同權利轉讓協議書，將有關合同權利轉讓給原告。4月6日，第三人以EMS方式將該事實通知了被告，原告由此取得了第三人對被告享有的合同權利。根據最高法院有關司法解釋，第三人作為該建設工程合同的承包人，自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起6個月內，有權主張工程優先受償權，范圍為2 722 508.79元。由于中標合同約定的竣工日期為2005年2月10日，至原告起訴主張權利之日，并未超過6個月的行使期限。
    綜上所述，原告的訴訟請求部分成立，本院予以支持。原告的其他訴訟請求因缺少事實及法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第八十條、第一百零七條、第一百零九條、第二百八十六條，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一、三、四條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條、第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十二條之規定，判決如下：
        一、被告青島古德食品有限公司于本判決生效后10日內給付原告工程款人民幣2 722 508.79元，并承擔自2005年2月12日起至本判決生效之日止按同期銀行貸款利率計算的逾期付款利息。
    二、原告在2 722 508.79元范圍內對青島古德食品有限公司生產車間、綜合樓工程享有優先受償權。
    三、駁回原告的其它訴訟請求。
    受理費35 660元、財產保全費26 170元、鑒定費35 000元，共計96 830元，由原告負擔45 490元，被告負擔51 340元。原告已預交案件受理費、鑒定費、財產保全費共計81 830元，被告已預交鑒定費15000元。被告于本判決生效之日起十日內將應由其負擔的36340元訴訟費用直接給付原告。
    如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審  判  長   朱 慶 和  
審  判  員   王 立 春  
審  判  員   劉 尊 知  

二00六年三月二十二日

書  記  員   張 愛 玲