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俞永剛、俞新賢農村建房施工合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年05月10日 來源： 作者： 瀏覽次數：2750 收藏[0]浙江省金華市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2020）浙07民終1299號
上訴人（原審被告）：俞永剛，男，1967年5月25日出生，漢族，住浙江省義烏市。
委托訴訟代理人：陳強，浙江融哲（義烏）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：俞新賢，男，1961年8月29日出生，漢族，住浙江省義烏市。
上訴人俞永剛因與被上訴人俞新賢農村建房施工合同糾紛一案，不服浙江省義烏市人民法院（2019）浙0782民初21398號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
俞永剛的上訴請求：1、撤銷原判，依法改判駁回俞新賢的訴訟請求；2、一、二審訴訟費用由俞新賢承擔。事實與理由：一、一審法院認為根據俞永剛的要求存在超出合同約定的施工內容，故俞永剛認為俞新賢存在嚴重超出工期依據不足，系一審判決事實認定錯誤。首先，俞永剛的要求沒有超出合同約定的施工內容。根據《建房施工合同書》第四條，承包范圍及要求：承包范圍是指整幢房子的主體、內外粉刷及施工范圍內的專業施工項目到房子可以竣工驗收為止。包括結構建造（土建施工），內外墻水泥粉墻，房頂的建設，木工施工，樓梯及電梯井的建造，五、六層按房東要求隔，樓頂女兒墻按圖紙高度砌墻。主體從建房基礎開始至屋面封頂（砼澆搗……內墻抹灰……）。乙方自備攪拌機……。要求：嚴格按照施工圖施工。就此，電梯井屬于“整幢房子的內外粉刷”、“內外墻水泥粉墻”、“主體從建房基礎開始到屋面封頂內墻抹灰”的施工范圍，且“五、六層按房東要求隔”也明確約定屬于合同約定的施工內容。故，一審法院認為根據俞永剛的要求存在超出合同約定的施工內容系事實認定錯誤。其次，俞新賢存在嚴重超出工期的事實足以認定。“±0.00以下基礎工程包括地窖的工程款為17300元”，系根據建房施工合同約定的“按185元/㎡”計算給付的。一審法院完全可以且已經查明涉案《建房施工合同書》于2017年農歷二月初簽訂。且根據一審查明的未施工內容及俞永剛2017年農歷11月入住的時間，結合俞新賢至今未完成施工的事實，足以證明和確認俞新賢存在嚴重超出工期的事實。故，一審法院認定俞永剛認為俞新賢存在嚴重超出工期依據不足系事實認定錯誤。二、俞永剛有權單方解除合同，且解除合同的通知已經依法生效，并根據案涉《建房施工合同書》第六條相關約定，未支付施工費用不再兌付，且俞永剛有權進一步索賠。俞新賢主張余欠工程款的依據系案涉《建房施工合同書》，而俞永剛據以書面通解除合同并告知未支付施工費用不再兌付的依據，系同一份案涉《建房施工合同書》。由于俞永剛戶負一樓電梯井未完成施工，五樓、六樓施工洞未封閉，五樓、六樓樓梯未粉刷，七樓炮臺未完工。一樓至四樓與隔壁鄰居的墻壁未隔斷及粉刷。六樓衛生間未施工，系由業主本人施工完成。鑒于俞新賢上述種種未完工情形，且無故停工5天以上，且超過協議工期560天整體工程未完工。故，根據《建房施工合同書》第六條，特此于2020年1月13日書面通知解除《建房施工合同書》及《補充協議》，未支付施工費用不再兌付。該合同解除書面通知俞新賢已于2020年1月14日簽收。俞永剛已依約書面通知解除合同，已依法產生合同解除的效力，未支付施工費用依約不再兌付。三、本案承包方式為“包工不包料”，俞永剛于2017年農歷11月左右使用涉案房屋，不能據此免除俞新賢的合同義務。就此，一審法院適用法律錯誤。首先，俞永剛戶的入住系在施工方違約之后的合法正當私力救濟，且俞永剛入住新房符合鄉村民俗，并不影響俞新賢繼續施工。根據涉案《建房施工合同書》第五條、第六條，承包方式：包工不包料。在俞新賢存在嚴重違約而無故不繼續施工的情形下，俞永剛戶入住新房，是為了避免因對方違約而繼續擴大損失，并不影響要求俞新賢依據合同約定繼續施工。其次，就案涉房屋部分工程未竣工的情形下，俞永剛戶入住符合日常生活及民俗習慣。施工方俞新賢無限期不完成施工，俞永剛本人就剩余工程進行了部分私力救濟與施工，據此，不能認定俞新賢已經依法竣工交付。故，一審法院適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條，系適用法律錯誤。四、就案涉《建房施工合同書》合同是否解除的問題，一審法院事實認定錯誤，并適用法律錯誤。結合本案一審查明的俞新賢諸多未完成施工的事實，俞永剛有權根據合同約定單方解除合同，書面通知解除合同后依法產生解除合同的效力。就此，一審法院認為不能產生解除合同的效力，系事實認定錯誤，并適用法律錯誤。綜請求二審法院依法改判駁回俞新賢的訴訟請求。
俞新賢答辯稱，我的施工已經全部完工。我一共包了23戶人家，其中18戶人家已經結賬清楚，跟俞永剛一起的另兩戶人家也已經結清楚。俞永剛把錢支付給我就可以了。
俞新賢向一審法院起訴請求：判令俞永剛從速給付拖欠工程款28905元。
原審法院認定事實：2017年上半年，俞新賢（乙方）與俞永剛（甲方）簽訂《建房施工合同書》一份，其中載明：“甲方將位于改造地塊B5幢，已具備施工條件。為使樓房盡快建設，明確雙方的權利義務，經甲乙雙方共協商，自愿達成以下建房協議，以便共同遵守。一、工程名稱：私住樓房。二、工程結構：磚混結構（六層）。三、圖紙提供：協議書成立后，甲方交付施工圖兩套，交付乙方的圖紙由乙方保管，并作為施工資料、交工驗收憑據。施工中甲方變更設計應于五個工作日前通知乙方。不按時通知造成的損失由甲方自付，通知后乙方不按通知施工造成的損失由乙方承擔。四、承包范圍及要求：承包范圍是指整幢房子的主體、內外粉刷及施工范圍內的專業施工項目到房子可以竣工驗收為止。包括結構建造（土建施工），內外墻水泥粉墻，房頂的建設，木工施工，樓梯及電梯井的建造，五、六層按房東要求隔，樓頂女兒墻按圖紙高度砌筑。主體從建房基礎開始至屋面封頂（砼澆搗、墻體的砌筑、所有粱、板砼澆搗，鋼筋扎絲、焊條、鋼筋的制作、安裝，內外墻腳手架搭拆，內墻抹灰、地面找平、化糞池、衛生間、室內外垃圾清理，還必須配備施工員，澆水養護、篩砂、半塊磚利用，并每日做好落地灰的清理）。乙方自備攪拌機、合灰機、腳手架材料等各種施工用的大小機械設備（振動器、攪拌機等）、安裝、修理與安全帽等。木工：模板、模板制作安裝、釘子、鐵絲。要求：嚴格按照施工圖紙施工。五、承包方式：包工不包料。六、工程期限：簽訂合同后開工至2017年月日竣工，有效工期為180天。在施工中，乙方如無法按時完成工期或技術力量薄弱，工程質量和進度搞不上去，甲方有權終止合同，乙方作自動放棄，甲方只付乙方所做工程量工資款的50%。自然條件造成不能施工的自動延長工期。乙方無正當理由停工5天以上，甲方有權解除協議，未支付施工費用不再兌付。對因長時間停電、下雨等不良天氣造成停工或甲方同意給予順延的其他情況造成竣工日期推遲的，經甲方確認，工期可相應順延。七、施工設備的提供：施工設備及機械由乙方全部提供，并與（于）本協議書成立后，圖紙交付之日起3日內運到施工場地。施工設備、施工機械的數量，以有效保證正常施工為限。八、付款方式：按建筑面積結算，±0.00以下的工程承包款按92.5元/㎡。±0.00以上的工程承包款按185元/㎡、共計六層。乙方建設化糞池及電梯井甲方支付每戶3000元。頂層樓梯炮臺電梯井按半層計算。工價一次性商定，乙方不得找任何理由向甲方補償工程款。采用現金分期支付的方式。每層蓋板結束完工后付60%甲方付給乙方工程款，每層砌磚完成后付相應樓層平方總款的15%。墻體內外粉墻完成后付相應樓層平方總款的15%。拆架前付5%。三個月后全部付清。九、材料供應：……十、質量要求：乙方按施工圖紙和房東有關要求施工。……十四、違約責任：本協議書中各條款任何一方不履行或不完全履行即構成違約，違約方承擔守約因此而造的全部損失。十五、本協議未盡事宜另行協商。發生合同爭議時，雙方應友好協商。如協商不成，雙方可將爭議提交人民法院進行裁決。1、本合同一式多份，每份六頁，甲乙雙方當事人各執一份。2、本合同自簽訂之日起生效。3、雙方必須共同遵守以上合同。如經雙方協商同意簽訂補充合同，補充合同與本合同具有同等法律效力。”2017年10月30日，俞新賢（乙方）與俞永剛（甲方）簽訂《補充協議》一份，其中載明：“為體現公平原則，申乙雙方簽訂了房屋建設合同，現因甲方加做樓梯炮臺，建筑的覆蓋面更大化，現建設的炮臺覆蓋面已超出合同約定的建筑面積，現經雙方協商，甲方同意給付乙方超出圖紙面積部分工程款，按185/㎡計付。”2019年12月10日，俞新賢訴至原審法院。
原審法院另查明：俞永剛于2017年農歷11月左右開始使用本案所涉房屋。本案在訴訟過程中，俞永剛于2020年1月13日向俞新賢郵寄發送《解除〈建房施工合同書〉及〈補充協議〉通知書》一份，其中載明：“致俞新賢先生收啟：因我家負一樓電梯井未完成施工，五樓、六樓施洞未封閉，五樓、六樓樓梯未粉刷，七樓炮臺未完工。二樓至四樓與隔壁鄰居的墻壁未隔斷及粉刷。六樓衛生間未施工，系由業主本人施工完成。鑒于上述種種未完工情形，且貴方無故停工5天以上，且超過協議工期560天整體工程未完工。根據《建房施工合同書》第六條，特此書面通知解除《建房施工合同書》及《補充協議》，未支付施工費用不再兌付。通知人保留進一步索賠的權利。特此書面通知。”俞新賢于2020年1月14日收取該郵件。
原審審理過程中，俞新賢、俞永剛一致確認：±0.00以下基礎工程包括地窖的工程款為17300元，且在第一層澆筑柱子時已付清。
原審法院認為，俞新賢、俞永剛簽訂的《建房施工合同書》及《補充協議》系當事人真實意思表示，其內容并未違反法律、行政法規的強制性規定，應認定合法有效。雙方當事人均應全面履行自己的義務。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。俞永剛已于2017年農歷11月左右使用涉案房屋，應認定俞永剛已同意按俞永剛開始使用時的房屋現狀予以竣工。故俞永剛應按約支付相應工程款。關于俞新賢起訴時確定的建筑面積計算內容，俞永剛未提供充分證據予以反駁，結合《建房施工合同書》及《補充協議》的約定，對俞新賢計算確定的建筑面積1010.3平方和相應的工程款186905元予以認定（不包括±0.00以下的工程），扣除已付的158000元（不包括±0.00以下的工程款項17300元），俞永剛尚應支付俞新賢工程款28905元。需要說明的是，雖然合同約定“有效工期為180天”，但根據俞永剛的要求存在超出合同約定的施工內容，故俞永剛認為俞新賢存在嚴重超出工期依據不足，不予采信。由于本案所涉工程已認定竣工，俞永剛于2020年1月13日向俞新賢發送《解除〈建房施工合同書〉及〈補充協議〉通知書》的行為不能產生解除合同的效力。綜上，俞新賢之訴合法有據，予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十九條、第二百八十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條、第十六條之規定，判決：俞永剛支付俞新賢工程款28905元，于判決生效后五日內履行完畢。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費261元，由俞永剛負擔。
二審中，俞永剛提供如下證據：證據一、手機微信截圖照片，證明涉案房屋于2016年11月20日開工，開工當天整棟樓所有洞樁澆筑成功。證據二、手機照片，證明涉案房屋電梯井負1樓至6樓內墻未抹灰，涉案房屋7樓機房內墻未抹灰；涉案房屋7樓屋頂（炮臺）未完成砌磚施工及未抹灰，且炮臺裂縫明顯；涉案房屋1-4層承重柱、衛生間與隔壁戶未隔斷及封墻施工。
俞新賢發表如下質證意見：對證據一、開工時間已經記不清楚。對證據二、這個房子是廠房，主體上只有兩個樓梯，現在是一戶一梯；電梯井里面本來就是不抹灰的，整個義烏都不會有任何一家電梯井里面會進行抹灰；本來主體上面都沒有隔墻，合同上面都寫著按照圖紙做，現在他們要求隔出來，提出沒有隔斷，很不合理。
對俞永剛提交的證據，本院認證如下：對證據形式上的真實性予以認可，但對證據的證明力，應結合本案案情綜合加以認定。
俞新賢在二審中未提供新證據。
經審理，對原審法院認定的事實本院予以確認。
本院認為，俞永剛于2017年農歷11月左右已經入住并使用涉案房屋。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條的規定，可視為俞永剛對案涉建設工程質量的確認，并可以據此認定案涉工程已經在其入住時已經竣工。現俞永剛在入住兩年后以工期超過560天、施工不符合要求等理由要求解除《建房施工合同》及《補充協議》，并拒絕向俞新賢支付剩余施工費用，缺乏事實和法律依據。如俞永剛認為俞新賢的施工行為存在嚴重違約的事實，可在其入住之前的施工過程中提出解除合同等救濟措施，現其有關入住房屋是私力救濟措施的主張并不成立。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，俞永剛的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費522元，由俞永剛負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 朱紅彥
審 判 員 周楚臣
審 判 員 杜月婷
二〇二〇年四月二十九日
代書記員 鐘李鈺