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湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司、湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司云南分公司裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書
時間：2020年05月09日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：1780 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2018）最高法民再330號
再審申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司。住所地：湖北省武漢市江漢區(qū)常青路常宏里41號（佳興苑乙棟）8層804室。
法定代表人：郭梓清。
委托訴訟代理人：徐彪，該公司員工。
委托訴訟代理人：毛立志，重慶立源律師事務(wù)所律師。
再審申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡區(qū)昆鐵怡園小區(qū)601-2幢301號。
負(fù)責(zé)人：蘇立軍。
委托訴訟代理人：徐彪，該公司員工。
委托訴訟代理人：毛立志，重慶立源律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：云南麗江僑鑫大酒店有限公司。住所地：云南省麗江市香格里大道。
法定代表人：高有東，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張欣，北京大成（昆明）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：蘇文濤，北京大成（昆明）律師事務(wù)所律師。
再審申請人湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司（以下簡稱鼎天公司）、湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司云南分公司（以下簡稱鼎天云南分公司）因與被申請人云南麗江僑鑫大酒店有限公司（以下簡稱僑鑫大酒店）裝飾裝修合同糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2017）云民終130號民事判決，向本院申請再審。本院于2018年8月20日作出（2018）最高法民申2493號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2018年11月6日開庭審理了本案。再審申請人鼎天公司、鼎天云南分公司與被申請人僑鑫大酒店到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鼎天公司、鼎天云南分公司申請再審稱，（一）一、二審錯誤地認(rèn)定雙方簽訂的《云南麗江僑鑫大酒店室內(nèi)外裝飾工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》）的合同效力，判決雙方解除合同。鼎天公司及其云南分公司并不具有簽訂、履行裝飾裝修工程合同的資質(zhì)，該施工合同應(yīng)為無效合同。（二）被申請人應(yīng)參照合同約定單價、《補(bǔ)充協(xié)議工程量清單表》、一審時鑒定機(jī)構(gòu)作出的《司法鑒定意見書》及云南省建筑工程定額等標(biāo)準(zhǔn)向再審申請人支付工程款。對于合同內(nèi)有項增量工程、合同外增項工程的工程款應(yīng)以實(shí)際完成的工程量為基礎(chǔ)，參考合同約定單價、《補(bǔ)充協(xié)議工程量清單表》、一審中所作且雙方無異議的《司法鑒定意見書》、云南省建筑工程定額等標(biāo)準(zhǔn)核算支付工程款。綜上，鼎天公司、鼎天云南分公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一、二、六項之規(guī)定，依法向本院申請再審。
僑鑫大酒店辯稱，（一）鼎天云南分公司與僑鑫大酒店簽訂的《施工合同》不存在無效情形。1、鼎天公司與鼎天云南分公司具備承包本案工程施工的相關(guān)資質(zhì)。2、僑鑫大酒店是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證不影響本案《施工合同》的效力。（二）《裝修工程預(yù)決算書》、《補(bǔ)充協(xié)議工程量清單表》、《施工圖》并不能完整的體現(xiàn)《施工合同》約定的施工范圍，《施工合同》約定的施工范圍應(yīng)嚴(yán)格按照第二條第2.1項的約定確定，即僑鑫大酒店新建的部分（三樓會議室、一樓員工區(qū)域）包含在合同約定的施工范圍內(nèi)，本案不存在任何新增工程量。1、僑鑫大酒店的實(shí)際建筑面積與新增部分的建筑面積、內(nèi)容。2、施工合同約定的施工內(nèi)容不僅包含原有建筑的部分，還包含了新建的“三樓會議室”以及“一樓員工區(qū)域”。3、《施工合同》明確約定工程量參照的標(biāo)準(zhǔn)不僅限于《施工圖》及《效果圖》，還應(yīng)參照“現(xiàn)場”。4、不能完全按照《裝修工程預(yù)決算書》、《補(bǔ)充協(xié)議工程量清單表》確認(rèn)施工范圍。（三）鼎天公司稱施工面積為9800㎡與事實(shí)不符。1、《施工合同》約定施工范圍不僅包含房產(chǎn)證上原有部分，且包含新建“三樓會議室”以及“一樓員工區(qū)域”部分，面積總計約11918.96㎡。2、各涉及地面的分項相加面積亦約為12000㎡。3、鼎天公司簽訂合同當(dāng)時亦明確知道施工面積約為12000㎡。（四）云南博信司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見書》結(jié)論不客觀、不真實(shí)，不能作為本案的定案依據(jù)。1、鑒定啟動程序不合法。2、鑒定意見不客觀。3、鑒定所依據(jù)的檢材不充分，鑒定意見缺乏真實(shí)性。（五）《施工合同》約定了包干價1200萬元，再審申請人要求參照合同約定單價、《補(bǔ)充協(xié)議工程量清單表》、《司法鑒定意見書》及云南建筑工程定額等標(biāo)準(zhǔn)支付工程款沒有事實(shí)和法律依據(jù)，僑鑫大酒店只應(yīng)在合同約定包干價范圍內(nèi)按完成的工程量部分支付部分價款，二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。（六）應(yīng)支持僑鑫大酒店的違約金主張。（七）酒店裝修工程現(xiàn)存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，給僑鑫大酒店造成了嚴(yán)重的損失，僑鑫大酒店保留依據(jù)合同約定追究鼎天公司違約責(zé)任、要求鼎天公司賠償責(zé)任的權(quán)利。
一審原告（反訴被告）僑鑫大酒店向一審法院起訴請求：（一）解除《施工合同》；（二）被告鼎天公司、鼎天云南分公司支付因拖欠工人工資構(gòu)成違約及合同不能履行的違約金240萬元；（三）被告鼎天公司、鼎天云南分公司返還工程款60萬元。
鼎天公司、鼎天云南分公司向一審法院反訴請求：（一）解除《施工合同》；（二）反訴被告僑鑫大酒店支付工程款1100萬元（以司法鑒定結(jié)論為準(zhǔn)）；（三）反訴被告僑鑫大酒店支付遲延支付工程進(jìn)度款構(gòu)成違約，未能獲得消防工程許可審批而造成裝飾工程施工合同不能履行的違約金240萬元；（四）反訴被告僑鑫大酒店承擔(dān)工程造價司法鑒定費(fèi)用138000元；（五）反訴被告僑鑫大酒店承擔(dān)本訴及反訴的案件受理費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年1月5日，僑鑫大酒店與鼎天云南分公司簽訂了一份《施工合同》。合同約定由被告鼎天云南分公司承包僑鑫大酒店室內(nèi)外裝飾裝修工程，承包方式為包工包料，合同包干總價為人民幣1200萬元，合同并對工程范圍等作了明確規(guī)定。合同對工期約定為：于2014年4月20日前交付使用。對付款及結(jié)算方式約定為：乙方（被告方）應(yīng)當(dāng)每月向甲方（原告方）報送當(dāng)月施工進(jìn)度預(yù)算，甲方對乙方報送的施工進(jìn)度預(yù)算進(jìn)行確定后，按照審核確定的工程進(jìn)度預(yù)算每月支付70%的工程款，全部工程竣工驗(yàn)收合格后，甲方向乙方支付至合同總金額95%，5%則作為質(zhì)保金，質(zhì)量保修期為一年。合同對違約責(zé)任約定為：“因乙方原因造成施工無法正常安排或未按期完成，甲方可暫停支付工程款給乙方，由此給甲方造成的損失由乙方承擔(dān)。除此之外，乙方每延誤一天合同工期應(yīng)向甲方支付違約金2萬元，甲方原因造成合同工期延誤，工期可相應(yīng)順延。一方違約給對方造成的一切損失由違約方承擔(dān)外，還將處以合同總金額20%的違約金。”合同還約定了當(dāng)事人其他權(quán)利義務(wù)。2014年1月5日，原告發(fā)出開工令，被告鼎天云南分公司即開始裝飾裝修施工。在合同履行過程中，因雙方對工程進(jìn)度預(yù)算款的撥付等產(chǎn)生爭議，曾發(fā)生施工工人在施工現(xiàn)場罷工討要工資的行為。在具體施工中，對施工內(nèi)容有變更、增加的現(xiàn)象。至今原告共支付了900萬元工程款。因雙方對工程款的結(jié)算等產(chǎn)生糾紛，裝修工程至今處于停工狀態(tài)，被告曾就工程造價單方委托云南雙雁司法鑒定中心進(jìn)行鑒定。
一審法院在審理中，應(yīng)被告方的申請委托鑒定機(jī)構(gòu)就合同內(nèi)已完成的工程造價、合同內(nèi)未完成的工程造價、合同外增補(bǔ)工程造價進(jìn)行鑒定。云南博信司法鑒定中心作出云博[2015]鑒字意見書，結(jié)論為：鼎天云南分公司承攬的僑鑫大酒店裝飾工程審鑒工程造價為人民幣14848612.26元，其中：合同內(nèi)已完成部分工程審鑒造價為8774246.94元，合同內(nèi)未完成部分工程審鑒造價為3167744.94元。合同內(nèi)有項增量工程審鑒造價為1902462.92元。合同外增項工程審鑒造價為4171902.40元。
一審法院認(rèn)為：僑鑫大酒店與鼎天公司云南分公司于2014年1月5日簽訂的《施工合同》合法有效，雙方皆應(yīng)依約履行各自的權(quán)利義務(wù)，在合同的具體履行過程中，被告方延遲工期至今，且聽任工人在施工現(xiàn)場罷工事實(shí)存在，但據(jù)整個施工過程來看，施工的內(nèi)容確實(shí)存在變更、增補(bǔ)的項目，故就工期延誤不能僅歸責(zé)于被告方。就雙方發(fā)生爭議，施工工程停工至今，被告方采取過激行為雖有責(zé)任，但因該工程自始至終沒有監(jiān)理，工程變更、增補(bǔ)及簽證等缺乏書面材料，故在訴訟中雖雙方都同意解除合同，但對解除合同的后果雙方都有過錯，雙方應(yīng)各自承擔(dān)損失，故一審法院對本訴及反訴中提出關(guān)于違約金及損失的訴訟請求皆不予支持。被告自行委托中介機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的鑒定費(fèi)用應(yīng)由其自行承擔(dān)。經(jīng)一審法院委托而由云南博信司法鑒定中心所作出的《司法鑒定意見書》，予以采信，該工程因雙方發(fā)生爭議而至今未竣工驗(yàn)收，但因原告就已完成的裝飾工程未提出質(zhì)量方面的異議，故原告應(yīng)向被告支付完成工程的工程款。雙方所簽合同雖約定包干價為1200萬元，但在履行過程中對施工內(nèi)容已作了變更及增補(bǔ)，故原告應(yīng)付的工程款應(yīng)以鑒定意見總價14848612.26元減已付款900萬元（等于5848612.26元）來確定。因鼎天云南分公司不具有法人資格，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)由法人承擔(dān)。
一審法院于2016年8月12日作出云南省麗江市中級人民法院（2014）麗中民二初字第55號民事判決：（一）解除雙方于2014年1月5日所簽《施工合同》；（二）由僑鑫大酒店于判決生效后二十日內(nèi)向鼎天公司支付工程款人民幣5848612.26元；（三）駁回僑鑫大酒店其他本訴請求；（四）駁回鼎天公司及其云南分公司的其他反訴請求。本訴案件受理費(fèi)49600元由僑鑫大酒店承擔(dān)，反訴案件受理費(fèi)51510元由鼎天公司承擔(dān)。鑒定費(fèi)用50萬元由僑鑫大酒店承擔(dān)20萬元，由鼎天公司承擔(dān)30萬元。
僑鑫大酒店不服一審判決，上訴請求：（一）撤銷一審判決第二、三項，改判支持其訴訟請求，并駁回二被上訴人的全部反訴請求；（二）一、二審訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)全部由二被上訴人承擔(dān)。
二審中，除僑鑫大酒店提出一審判決認(rèn)定在具體施工中，對施工內(nèi)容有變更、增加現(xiàn)象是錯誤的外，各方當(dāng)事人對一審判決認(rèn)定的其余事實(shí)無異議，且有證據(jù)相印證，二審法院予以確認(rèn)。對當(dāng)事人有異議的事實(shí)，二審法院結(jié)合爭議焦點(diǎn)予以評判。
此外，一審司法鑒定人員二審中就僑鑫大酒店上訴所涉司法鑒定問題及要求重新鑒定申請二次出具書面回復(fù)意見，并二次參加了二審法庭組織雙方當(dāng)事人就鑒定問題進(jìn)行的調(diào)查，明確鼎天云南分公司方人員徐彪在現(xiàn)場踏勘時，陳述案涉裝飾工程在施工中沒讓僑鑫大酒店簽過字。現(xiàn)場的造價子目及很多材料發(fā)生了變化，如設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)本來只是吸頂燈，后來全部改成了吊燈。按照建筑行業(yè)的規(guī)范和慣例，合同內(nèi)外的增量增項，應(yīng)是業(yè)主提出并同意，施工單位才進(jìn)行施工。雙方當(dāng)事人爭議特別大，都派出專業(yè)人員參與全過程。鑒定委托事項合同內(nèi)未完成工程量及合同內(nèi)工程項目新增工程量不是合同包干價，我中心根據(jù)現(xiàn)場踏勘認(rèn)定現(xiàn)場工程量發(fā)生了變化，審鑒相應(yīng)工程造價分別為3167744.94元、1902462.92元（其中水電增加622972.38元）。鑒定委托事項合同外新增工程項目工程量不是合同包干價，我中心根據(jù)現(xiàn)場踏勘認(rèn)定本部分現(xiàn)場工程子項不在合同工程量清單及設(shè)計施工圖紙范圍內(nèi)，無約定單價，故我中心使用2003年版云南省建筑工程消耗量定額及麗江市當(dāng)期價格信息給予計價。
二審法院認(rèn)為，本案二審爭議的焦點(diǎn)問題是：（一）一審認(rèn)定案涉裝飾工程施工內(nèi)容存在變更、增加是否正確；（二）一審駁回僑鑫大酒店主張的由鼎天公司、鼎天云南分公司返還工程款60萬元與承擔(dān)違約金240萬元是否正確。
（一）一審認(rèn)定案涉裝飾工程施工內(nèi)容存在變更、增加是否正確的問題。
二審法院認(rèn)為，雙方于2014年1月5日簽訂的《施工合同》第二條2.1項約定：“承包范圍：云南麗江僑鑫大酒店室內(nèi)外裝飾裝修工程施工。承包內(nèi)容：房屋室內(nèi)外所有區(qū)域（包括一層大廳內(nèi)外、宴會廳、各種設(shè)備間、升降機(jī)、停車場、員工區(qū)域二層餐廳包房、KTV室、會議室、健身房；三層會議室、辦公室、茶室、棋牌室、二至八層客房等，詳見施工圖及效果圖、現(xiàn)場）的全部裝飾裝修：包含室內(nèi)外拆除部分、中空天棚、墻面、地面、門窗、窗簾、需固定安裝的家具等（例如壁柜、燈具、潔具、五金件等），所有水、電、電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)重新綜合布線；外墻涂料、鋁合金隔音窗、裝飾線條、門頭、外圍亮化工程、空調(diào)拆裝調(diào)試、弱電、監(jiān)控改造及消防工程（必須按最新消防法來做，而且全部符合當(dāng)?shù)叵啦块T的要求及驗(yàn)收通過合格）的裝飾裝修。除活動家具、飾品、管理系統(tǒng)、廚房設(shè)備、健身器材、棋牌用具、家電不在此次發(fā)包范圍。”第二條2.2項約定：“承包方式：包工包料施工。”由此，雙方并未在合同中明確載明案涉工程的施工面積是12000㎡或9800㎡，故雙方均欲用施工方鼎天云南分公司與案外第三人簽訂的合同中的面積來證明案涉爭議施工面積，突破了合同的相關(guān)性原則，均與本案無關(guān)聯(lián)性，故二審法院對雙方各自提交的施工方鼎天云南分公司與案外第三人簽訂的合同均不予審查。僑鑫大酒店上訴認(rèn)為，雙方合同第3.1、8.1.4和8.2.6條中有關(guān)原審被告“配合土建單位做好前期裝修工作、與土建等相關(guān)施工單位的配合工作、必須同土建施工單位辦理工程移交手續(xù)”的約定，可以證明雙方簽訂合同時，承包施工范圍包括擴(kuò)建部分在內(nèi)；但這些合同約定內(nèi)容均未明確表述施工范圍包括擴(kuò)建部分。
鼎天公司、鼎天云南分公司答辯認(rèn)為，依據(jù)雙方合同，結(jié)合雙方無異議的《麗江僑鑫酒店工程施工圖》以及一審司法鑒定意見書，可以證明施工圖不包含擴(kuò)違建的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》外附樓一樓廚房和員工區(qū)域部分，案涉裝飾區(qū)域總面積是9800㎡。但是，雙方在合同中均未明確約定施工范圍是以施工圖為依據(jù)，且無證據(jù)證明雙方對施工圖進(jìn)行過會審，鼎天公司、鼎天云南分公司所列舉的合同外項目也并不屬于除外條款的范圍內(nèi)。根據(jù)雙方合同約定的承包范圍和內(nèi)容來看，雙方對施工范圍和內(nèi)容約定并不明確、具體，過于寬泛、籠統(tǒng)，而雙方爭議的工程變更、增加部分也屬于僑鑫大酒店室內(nèi)外區(qū)域范圍內(nèi)，且也有拆除、窗簾等合同約定的施工內(nèi)容，以致雙方對合同施工范圍理解不一，存在分歧，現(xiàn)在雙方均應(yīng)對各自主張的是否存在合同工程變更、增加予以舉證證明，否則應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果。
雙方合同5.2.1結(jié)算方式約定“本工程合同按包干總價結(jié)算，合同包干總價不能作任何調(diào)整，合同總價不會因工資、物價、費(fèi)率或匯率的變動或政府頒發(fā)的任何調(diào)價文件之要求而有所調(diào)整。”一審司法鑒定機(jī)構(gòu)沒有依據(jù)合同包干價，而是根據(jù)現(xiàn)場踏勘認(rèn)定雙方爭議的鑒定中的第四部分是合同外增項工程，即不在合同工程量清單及設(shè)計施工圖紙范圍內(nèi)。二審法院認(rèn)為司法鑒定意見書是在雙方產(chǎn)生爭議，訴至法院后，由具有資質(zhì)的專家針對案件中出現(xiàn)的專門性問題，應(yīng)用專業(yè)知識作出的鑒別和判斷，但是，鑒定意見書只是諸多證據(jù)中的一種，其結(jié)果并不當(dāng)然成為法院定案的唯一依據(jù)。在認(rèn)定案件事實(shí)上，尤其涉及法律適用時，尚需要結(jié)合案件的其他證據(jù)加以綜合審查判斷。這種事后性的專業(yè)性意見并不能當(dāng)然地取代雙方當(dāng)事人最初締約時的真實(shí)意思表示，故被告欲以一審司法鑒定意見書證明雙方締約時的施工范圍是如其理解的范圍，進(jìn)而存在工程變更、增加的情形不當(dāng)，并對締約另一方也不盡公平合理。
綜上，在雙方約定不明，理解不一，雙方存有爭議，且均未提交充分、有效證據(jù)證明各自主張的施工范圍以及是否存在工程變更、增加的情形下，一審法院僅依據(jù)一審司法鑒定意見來確定本案雙方締約時的施工范圍，進(jìn)而認(rèn)定存在工程的變更、增加，并判決由原告向被告支付相應(yīng)變更、增加工程款不妥，二審法院予以糾正。
（二）一審駁回僑鑫大酒店主張的由鼎天公司、鼎天云南分公司返還工程款60萬元與承擔(dān)違約金240萬元是否正確的問題。
關(guān)于案涉裝飾工程工程款問題，僑鑫大酒店與鼎天公司、鼎天云南分公司均同意進(jìn)行調(diào)解，但因雙方分歧過大，而未果。
僑鑫大酒店上訴由鼎天公司、鼎天云南分公司返還工程款60萬元，其理由是案涉裝飾工程尚未竣工驗(yàn)收，按照合同第五條規(guī)定，工程款僅應(yīng)支付至70%（合同總價款1200萬元×70%=840萬元），抵扣已付工程款900萬元，鼎天公司、鼎天云南分公司還應(yīng)退還僑鑫大酒店60萬元。
二審法院認(rèn)為，本案如前分析不能以事后性的專業(yè)性的司法鑒定意見書當(dāng)然地取代雙方當(dāng)事人最初締約合同時的意思表示；退一步，即使按照司法鑒定意見書認(rèn)定本案存在工程變更、增加，卻沒有僑鑫大酒店作為業(yè)主的任何相關(guān)變更、增加工程的簽證或原始憑證。這與合同內(nèi)外的增量增項，應(yīng)是業(yè)主提出并同意，施工單位才能夠進(jìn)行施工的建筑行業(yè)規(guī)范和慣例不符。由此，僑鑫大酒店認(rèn)為擴(kuò)建部分屬于合同范圍，因?yàn)樵谄湮聪蚨μ煸颇戏止景l(fā)出任何指令，也未簽訂過任何簽證及補(bǔ)充協(xié)議的情形下，鼎天云南分公司自愿進(jìn)行裝飾施工，且在施工過程中也未對所謂的額外增項發(fā)出任何的主張。對此，法庭專門進(jìn)行了調(diào)查。鼎天云南分公司辯稱系僑鑫大酒店派遣人員以“先做后決算”的口頭承諾誘使其施工，或以延付和拒付工程進(jìn)度款來要挾其施工，但卻沒有提交證據(jù)予以證明，故應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。鼎天公司、鼎天云南分公司重申一審提交的證據(jù)十三錄音記錄，以及二審提交證人證言，但根據(jù)相應(yīng)記錄或證明內(nèi)容，僅能夠證明雙方就工程變更、增加曾進(jìn)行過協(xié)商，但最終雙方并未達(dá)成一致意見，故亦不能證明其相應(yīng)抗辯主張。鼎天公司、鼎天云南分公司還重申一審提交的證據(jù)八工程進(jìn)度申報及工程款拔付申請4份，但該證據(jù)系其單方制作，無僑鑫大酒店的簽字認(rèn)可，故一審法院對其真實(shí)性不予采信，二審法院對該證據(jù)亦不予采信。鼎天公司、鼎天云南分公司在無證據(jù)證明僑鑫大酒店作為業(yè)主方同意對案涉裝飾裝修工程變更、增加的情形下，未嚴(yán)格依照合同約定的施工范圍進(jìn)行施工，且未遵循建筑行業(yè)規(guī)范和慣例，現(xiàn)僅依據(jù)雙方爭議后，由鑒定機(jī)構(gòu)現(xiàn)場踏勘而出具的司法鑒定意見書，主張由僑鑫大酒店支付合同內(nèi)增量1902462.92元、合同外增項4171902.40元合計6074365.32元，即高達(dá)雙方約定包干價50.62%的工程款，無事實(shí)和法律依據(jù)，二審法院不予支持。
其次，雙方合同5.2.1結(jié)算方式約定“本工程合同按包干總價結(jié)算，合同包干總價不能作任何調(diào)整，合同總價不會因工資、物價、費(fèi)率或匯率的變動或政府頒發(fā)的任何調(diào)價文件之要求而有所調(diào)整。”該內(nèi)容系雙方當(dāng)事人對案涉裝飾工程價款可能存在風(fēng)險負(fù)擔(dān)進(jìn)行的約定，因此在鼎天云南分公司未能提供有效證據(jù)證明是經(jīng)僑鑫大酒店同意或認(rèn)可進(jìn)行裝飾工程變更、增加的情形下，雙方之間有關(guān)工程款的給付問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方合同的約定進(jìn)行給付，即不突破合同約定的包干總價為限。雙方對一審鑒定程序、鑒定人員資質(zhì)均未提出異議；一審鑒定機(jī)構(gòu)在二審中二次參與調(diào)查并二次出具書面回復(fù)意見對僑鑫大酒店上訴所涉司法鑒定問題進(jìn)行了合理的回答和解釋，故僑鑫大酒店要求重新鑒定的申請不予準(zhǔn)許，二審法院相應(yīng)參照該鑒定意見計算本案應(yīng)支付的工程款，即：鑒定合同內(nèi)未完成工程部分3167744.94元占鑒定意見工程總價18010357.20元（鑒定意見四部分之和）的比例17.58%，再以此比例乘合同包干價1200萬元，計算得出的2109600元確定為本案未完成工程部分的工程款。
綜上，合同包干價1200萬元減去上述認(rèn)定的未完成工程部分2109600元，鼎天公司完成的工程價款為9890400元；扣減已付工程款9000000元后，僑鑫大酒店尚應(yīng)支付鼎天云南分公司工程款890400元。僑鑫大酒店有關(guān)由鼎天公司、鼎天云南分公司返還工程款60萬元的上訴主張，無相應(yīng)充分事實(shí)依據(jù)，二審法院不予支持。
各方均認(rèn)可案涉裝飾工程未如期完成，但對工期延誤的原因均認(rèn)為是對方所為。鼎天云南分公司所舉證據(jù)如前分析，不能證明工期延誤的原因是在于僑鑫大酒店，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果。但僑鑫大酒店作為業(yè)主方，對案涉施工范圍約定不明確也有一定責(zé)任，且未依據(jù)雙方合同8.1.5約定盡到及時監(jiān)督檢查驗(yàn)收責(zé)任。根據(jù)雙方的舉證情況，一審認(rèn)為雙方對解除合同的后果均有過錯，應(yīng)各自承擔(dān)損失，對本訴及反訴中提出的違約金及經(jīng)濟(jì)損失皆不予支持，并無不當(dāng)，故對一審駁回僑鑫大酒店有關(guān)由鼎天公司、鼎天云南分公司承擔(dān)違約金240萬元的主張，二審法院予以維持。
二審法院判決：（一）維持一審判決第一項，即“解除雙方于2014年1月5日所簽《云南麗江僑鑫大酒店室內(nèi)外裝飾工程施工合同》”；（二）撤銷一審判決第二、三、四項；（三）由僑鑫大酒店于判決生效后二十日內(nèi)向鼎天公司及其云南分公司支付工程款890400元；（四）駁回僑鑫大酒店的其他本訴請求；（五）駁回鼎天公司及其云南分公司的其他反訴請求。一審本訴案件受理費(fèi)49600元，由僑鑫大酒店承擔(dān)24800元，鼎天公司及其云南分公司承擔(dān)24800元；一審反訴案件受理費(fèi)51510元由鼎天公司及其云南分公司承擔(dān)。一審鑒定費(fèi)用50萬元，由僑鑫大酒店承擔(dān)20萬元，由鼎天公司及其云南分公司承擔(dān)30萬元。二審案件受理費(fèi)理費(fèi)49600元，由僑鑫大酒店承擔(dān)24800元，鼎天公司及其云南分公司承擔(dān)24800元。
對一審、二審已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，鼎天公司與鼎天云南分公司無異議。僑鑫大酒店在提審開庭時提出，對云南博信司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見書》有異議，該鑒定結(jié)論不客觀、不真實(shí)，不能作為本案的定案依據(jù)，且僑鑫大酒店一審階段同意共同委托司法鑒定的代理人沒有權(quán)限。本院查明，二審判決書載明，二審中，除僑鑫大酒店提出一審判決認(rèn)定在具體施工中，對施工內(nèi)容有變更、增加現(xiàn)象是錯誤的外，各方當(dāng)事人對一審判決認(rèn)定的其余事實(shí)無異議。故僑鑫大酒店在二審中，未對一審《司法鑒定意見書》的結(jié)論提出異議。二審判決書也載明，二審期間，一審司法鑒定人員兩次出具書面回復(fù)意見，并兩次參加了二審法庭組織雙方當(dāng)事人就鑒定問題進(jìn)行的調(diào)查，同時，一審判決書載明，僑鑫大酒店委托的兩位訴訟代理人均為特別授權(quán)代理。故僑鑫大酒店在提審階段始提出鑒定結(jié)論不客觀、不真實(shí)，同時還主張僑鑫大酒店一審委托司法鑒定的代理人沒有權(quán)限，明顯與其之前在各訴訟階段的陳述不一，有違基本的訴訟誠信，不能得到支持。
僑鑫大酒店在提審開庭時提交了新的證據(jù)材料，本院組織雙方進(jìn)行了舉證質(zhì)證。本院認(rèn)為，僑鑫大酒店提交的新的證據(jù)材料沒有推翻一審、二審業(yè)已認(rèn)定的事實(shí)，本院對原審已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院再審認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭議的核心問題在于，《施工合同》所約定的包干總價1200萬元的施工范圍，是否包括了承包人實(shí)際完成的施工范圍，即雙方在《施工合同》約定的施工范圍之外，是否協(xié)商一致新增了工程項目。《施工合同》關(guān)于裝修范圍的約定是：“2.1承包范圍：云南麗江僑鑫大酒店室內(nèi)外裝飾裝修工程施工。承包內(nèi)容：房屋室內(nèi)外所有區(qū)域（包括一層大廳內(nèi)外、宴會廳、各種設(shè)備間、升降機(jī)、停車場、員工區(qū)域二層餐廳包房、KTV室、會議室、健身房；三層會議室、辦公室、茶室、棋牌室、二至八層客房等，詳見施工圖及效果圖、現(xiàn)場）的全部裝飾裝修：包含室內(nèi)外拆除部分、中空天棚、墻面、地面、門窗、窗簾、需固定安裝的家具等（例如壁柜、燈具、潔具、五金件等），所有水、電、電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)重新綜合布線；外墻涂料、鋁合金隔音窗、裝飾線條、門頭、外圍亮化工程、空調(diào)拆裝調(diào)試、弱電、監(jiān)控改造及消防工程（必須按最新消防法來做，而且全部符合當(dāng)?shù)叵啦块T的要求及驗(yàn)收通過合格）的裝飾裝修。除活動家具、飾品、管理系統(tǒng)、廚房設(shè)備、健身器材、棋牌用具、家電不在此次發(fā)包范圍。”鼎天公司與鼎天云南分公司一審陳述，《施工合同》簽訂時，原建筑外尚有1140平米房屋正在施工，僑鑫大酒店在一審答辯時也認(rèn)可雙方簽訂合同時1140平米尚在施工中，但主張新增部分應(yīng)包含在1200萬元的包干價中。再審期間，僑鑫大酒店提出1140平米的認(rèn)定與事實(shí)不符，實(shí)際上尚在施工的范圍面積為1060平米。本院認(rèn)為，無論具體的面積確為多少，雙方實(shí)則均確認(rèn)，訂立裝飾裝修的《施工合同》之時，尚有千余平米的房屋正在施工中。故僑鑫大酒店主張該部分正在施工的房屋也包括在裝飾裝修施工合同范圍之內(nèi)，應(yīng)明確指出合同約定。合同條款所載明的“房屋室內(nèi)外所有區(qū)域（包括一層大廳內(nèi)外、宴會廳、各種設(shè)備間、升降機(jī)、停車場、員工區(qū)域二層餐廳包房、KTV室、會議室、健身房；三層會議室、辦公室、茶室、棋牌室、二至八層客房等，詳見施工圖及效果圖、現(xiàn)場）”，因原建筑本就存在“一層大廳內(nèi)外”和“三層會議室”，故不能當(dāng)然認(rèn)為包含了新建的“三樓會議室”以及“一樓員工區(qū)域”，還必須結(jié)合“詳見施工圖及效果圖、現(xiàn)場”加以認(rèn)定。經(jīng)本院反復(fù)核實(shí)，雙方均確認(rèn)施工圖的范圍不包括新建部分。僑鑫大酒店雖主張效果圖能夠證明包括新建部分，但以保管不善為由未向本院提交，其同時主張效果圖曾向一審、二審法院提交過，但根據(jù)二審詢問筆錄的記載，審判人員曾向其明確其僅在一審證據(jù)清單中寫明有效果圖，實(shí)際提交的證據(jù)與證據(jù)清單不符。僑鑫大酒店另主張合同所約定的“現(xiàn)場”即表明包含新建部分，但結(jié)合雙方均確認(rèn)的訂立合同之時尚有千余平米房屋正在施工之事實(shí)，不能認(rèn)為合同約定“現(xiàn)場”就足以表明要對尚未完成施工的新建房屋部分進(jìn)行裝飾裝修。綜合以上事實(shí)，特別是雙方均一致確認(rèn)施工圖范圍不包括新建部分，認(rèn)定《施工合同》所約定的施工范圍包括新建房屋部分理據(jù)不足。雙方在原審訴訟中均一致認(rèn)可司法鑒定所認(rèn)定的鼎天云南分公司實(shí)際完成工程造價14848612.26元，在《施工合同》約定的工程范圍僅實(shí)際部分完成的情況下，該造價顯然已經(jīng)明顯超出1200萬元包干價。鼎天公司與鼎天云南分公司主張造價增加是因?yàn)楣こ檀嬖谧兏⒃黾樱茨芴峤粌S鑫大酒店作為業(yè)主要求變更、增加工程的簽證或原始憑證，二審即認(rèn)為這與合同內(nèi)外的增量增項應(yīng)是業(yè)主提出并同意施工單位才能夠進(jìn)行施工的建筑行業(yè)規(guī)范和慣例不符。本院查明，鼎天公司與鼎天云南分公司一審提交了錄音記錄，擬證明僑鑫大酒店時任總經(jīng)理黎美秀表示“原圖紙上沒有的（工程內(nèi)容及工程量）全部算增補(bǔ)”，二審提供了昆明漢森圖文設(shè)計室魏漢軍的證人證言，擬證明變更施工圖設(shè)計方案導(dǎo)致工程增項增量是由設(shè)計方、雙方當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，非鼎天云南分公司擅自所為。本院認(rèn)為，雖然鼎天公司與鼎天云南分公司不能提供僑鑫大酒店作為業(yè)主要求變更、增加工程的簽證或原始憑證，與行業(yè)規(guī)范和慣例不符，但前述錄音記錄和證人證言至少能夠證明施工人與業(yè)主方就工程的增加變更進(jìn)行過溝通，不是施工方罔顧業(yè)主意見擅自擴(kuò)大施工范圍。現(xiàn)雙方一致認(rèn)可實(shí)際完成的工程造價為14848612.26元，二審僅因缺少業(yè)主要求變更增加工程的簽證或原始憑證，以1200萬元包干價折算出實(shí)際完成的工程價款為9890400元，顯與當(dāng)事人認(rèn)可的事實(shí)不符。根據(jù)《施工合同》第5.2條的約定，本案施工合同中所約定的不得突破合同約定的包干總價系指合同總價不因工資、物價、費(fèi)率或政府調(diào)價等因素而有所調(diào)整，并未約定工程范圍發(fā)生了變更增加也不得突破包干總價。二審既對工程范圍發(fā)生變更增加的事實(shí)認(rèn)定錯誤，對應(yīng)付工程款也認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。
綜上，鼎天公司和鼎天云南分公司的再審請求成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項，判決如下：
一、撤銷云南省高級人民法院（2017）云民終130號民事判決；
二、維持云南省麗江市中級人民法院（2014）麗中民二初字第55號民事判決。
一審本訴案件受理費(fèi)49600元由云南麗江僑鑫大酒店有限公司負(fù)擔(dān)，反訴案件受理費(fèi)51510元由湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司承擔(dān)。鑒定費(fèi)用50萬元由云南麗江僑鑫大酒店有限公司負(fù)擔(dān)20萬元，由湖北鼎天宏圖建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)30萬元。二審案件受理費(fèi)理費(fèi)49600元，由云南麗江僑鑫大酒店有限公司負(fù)擔(dān)。
審判長 李曉云
審判員 李延忱
審判員 王 丹
二〇一八年十一月八日
法官助理肖玉坤
書記員劉洪燕