上訴人（原審被告、反訴原告):中鐵十五局集團第七工程有限公司。住所地:洛陽市廛河區洛常路6號。

法定代表人:黃笑，該公司董事長。

委托代理人：劉宏偉，該公司職工。

委托代理人：梁洪，河南永暉律師事務所律師。

被上訴人（原審原告、反訴被告):廣東省源天工程公司。住所地:廣州市增城市新塘鎮。

法定代表人:楊峻，該公司董事長。

委托代理人:荊勇軍，上海都邦律師事務所律師。

原審被告:陜西省交通建設集團公司。住所地:陜西省西安市碑林區唐延路6號。

法定代表人:楊育生，該公司董事長。

委托代理人:任宏偉，陜西博碩律師事務所律師。

上訴人中鐵十五局集團第七工程有限公司(以下簡稱中鐵十五局七公司)與被上訴人廣東省源天工程公司(以下簡稱源天公司)、原審被告陜西省交通建設集團公司(以下簡稱陜西交通集團)建設工程分包合同糾紛一案，源天公司于2008年1月2日向鄭州市中級人民法院起訴，中鐵十五局七公司、陜西交通集團提出管轄權異議，鄭州市中級人民法院作出(2008)鄭民一初字第9號民事裁定書，駁回中鐵十五局七公司、陜西交通集團對管轄權提出的異議。中鐵十五局七公司、陜西交通集團不服，向本院提起上訴。本院作出(2008)豫法民管字第61號民事裁定，撤銷鄭州市中級人民法院作出的(2008)鄭民一初字第9號民事裁定，將本案移送洛陽市中級人民法院（以下簡稱原審法院）審理。源天公司請求判令：1、中鐵十五局七公司返還保證金283萬元及占用期間的利息50萬元；2、中鐵十五局七公司、陜西交通集團承擔工程實際施工中簽證、變更后的工程款170.58萬元及利息（按銀行同期貸款利率從起訴之日算至付款之日）；3、中鐵十五局七公司、陜西交通集團承擔窩工、材料漲價、設備閑置導致的墊資及損失284.8萬元及利息；4、中鐵十五局七公司與陜西交通集團承擔連帶責任（在未付工程款范圍內）；5、中鐵十五局七公司、陜西交通集團負擔所有訴訟費用。中鐵十五局七公司反訴請求判令：1、源天公司支付管理費772573.73元、稅金662206.27元、單價平衡費901336.02元、通訊費、辦公費等共計3132654.12元。2、源天公司支付其拖延工期，業主、總監辦罰款719400元。3、由源天公司支付其拖延工期造成的損失共計3188935元。4、源天公司支付中鐵十五局七公司墊付費用128400元。原審法院于2010年8月20日作出（2009）洛民一初字第16號民事判決。中鐵十五局七公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2011年1月17日公開開庭審理了本案。中鐵十五局七公司的委托代理人劉宏偉、梁洪，源天公司的委托代理人荊勇軍，陜西交通集團的委托代理人任宏偉到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明：2005年10月30日，中鐵十五局七公司向西安繞城高速公路生態林帶建設管理局遞交《投標書》及附錄，雙方就阿(榮旗)至北(海)西部大通道陜西境柞水至小河段西康高速公路第17標段的工程施工進行了招投標活動。11月25日，中鐵十五局七公司對招標文件中的有關問題做出澄清回復，其中答復“本項目不允許對工程進行分包、轉包或組建聯合體進行施工，對此我單位保證能夠遵守?！敝需F十五局七公司以書面形式接受要約條件。2005年12月6日，西安繞城高速公路生態林帶建設管理局招標辦公室經過招投標程序下發《中標通知書》，將阿(榮旗)至北(海)西部大通道陜西境西康高速公路柞水至小河段高速公路路基、橋隧工程第17合同段工程，授予中鐵十五局七公司施工。12月20日，中鐵十五局七公司作為承包人，西安繞城高速公路生態林帶建設管理局作為業主，雙方簽訂了《試用期施工合同協議書》。其中在《合同專用條款及數據表》部分記載：“不允許承包人將本合同工程轉包和將本合同工程的任何部分分包給其他單位和個人”。相對應這份《試用期施工合同協議書》，2006年1月16日，中鐵十五局七公司將其所中標的工程，即本案訴訟所涉工程與源天公司簽訂《工程勞務協作協議》，其中第一條約定：...源天公司自愿承建中鐵十五局七公司的工程施工勞務合作(已繳納了工程合作合同履約保證金)...第三條，源天公司具有工程物資、設備單項工程等采購、引進、合同簽訂權利，必要時可由中鐵十五局七公司協助。對外合同(協議)以中鐵十五局集團七公司柞小高速公路第十七合同段項目部名義，由源天公司授權人簽字、蓋章，并進行登記，并向中鐵十五局七公司提供合同(協議)原件一份。憑合同(協議)、發票、收料單勞務工資表等(按照業主計價款)，做為中鐵十五局七公司向源天公司付款、轉賬的依據。

2006年3月21日，中鐵十五局七公司與西安繞城高速公路生態林帶建設管理局簽訂《施工合同協議書》，雙方約定，……④4條:合同價款:根據工程量清單所列的預計數量和單價計算的本合同總價款為人民幣捌仟貳佰零伍萬伍仟壹佰零壹元(￥82055101元)。⑤5條:承包方保證在各方面按合同文件的規定承擔本合同工程的實施和完成及其缺陷的修復。⑥6條:業主保證按照合同文件規定的時間和方式向承包人支付合同價款。⑦7條:合同工程工期為20個月，在監理工程師發出開工令后，在投標附錄中寫明的開工期限內開工，工期從上述開工期的最后一天算起。

2006年5月25日源天公司與中鐵十五局七公司比照上述《施工合同協議書》簽訂了《工程合作協作協議》，摘要如下:1、源天公司按中標要求將400萬元匯到中鐵十五局七公司指定的賬戶(不足部分由中鐵十五局七公司補齊，中鐵十五局七公司承擔中標價5%銀行保函)，作為工程履約保證金和參與該工程管理、施工的資格。工程竣工后，源天公司無經濟糾紛、工程遺留等問題，業主退還保證金三日后，中鐵十五局七公司將此款退還源天公司。2、中鐵十五局七公司按照工程中標合同價的6%提取管理費。3、源天公司在施工過程中自主經營、自負盈虧、獨立核算、承擔所有經濟責任，履行中鐵十五局七公司與業主簽訂施工合同的全部責任。因工程進度、質量及安全問題，受到業主清退或分割工程任務、處罰等一切損失由源天公司負責。4、源天公司按協議向中鐵十五局七公司交納管理費并承擔為完成本工程所需的各項稅金及其他一切施工費用等。5、雙方共同組建項目部，承擔對工程進行現場管理和結算工程價款等工作。中鐵十五局七公司派駐項目經理、副經理、總工、財務、計劃、司機等七人負責協助和監督對項目的施工管理，派駐人員的工資、獎金及勞保福利由中鐵十五局七公司自理，因工作產生的辦公費用、差旅費、通訊費、生活費、業務招待費等費用由源天公司承擔。通訊費、生活費每月包干2250元，自2006年1月1日執行，費用由源天公司承擔，每月從業主計價款中提取。6、工程款到達中鐵十五局七公司開設的唯一對業主結算賬戶(該賬戶雙方共同管理)后，中鐵十五局七公司留取計量款3%作為應急備用金、應提取的款項，以及代扣的各項稅金、管理費后，剩余款項雙方以業主認可的實物工程完成量進行計價全部用于本工程開支，專款專用。7、如施工證明源天公司沒有施工能力、設備和施工技術人員不能滿足工程進度要求(指標書承諾的設備和人員)，不執行工作指令、整改或工程發生重大質量事故，或出現重大安全事故，或因源天公司原因造成的工期拖延(按年、季度考核達不到80%)，發生上述情況后并受到業主嚴重批評(通報公司)時，造成所有大的損失由源天公司負責，損失費用從中鐵十五局七公司應付源天公司計價款或履約保證金中扣除(不足部分從源天公司質保金中扣除)，源天公司在施工過程中中途退場時，剩余工程量單價為對應合同單價的1.3倍，其超出30%費用由源天公司承擔，一并從源天公司的應付款項或履約保證金中扣回，源天公司因自身原因造成單項工程施工進度嚴重滯后，中鐵十五局七公司有權調配該單項工程。中鐵十五局七公司的實驗儀器交源天公司使用，使用費5萬元，維、修保養費由源天公司承擔。同時，該協議一再明確要求:“源天公司必須嚴格按照中標合同要求全面完成施工任務，...，承擔一切施工過程中造成的一切責任”。該協議并對有效期限、保密、其他等條款做出了詳細約定。協議簽訂同時，源天公司向中鐵十五局七公司提交法人授權證明書4份，企業法人營業執照(副本)、資質證書、承包工程范圍等資料，該資料記載:...地基與基礎工程專業承包壹級，可承擔各類地基與基礎工程的施工。

2006年3月15日，陜西省人民政府下發《關于成立陜西省交通建設集團公司等有關問題的批復》，同意以陜西交通投資有限公司、西安繞城高速公路生態林帶建設管理局為主體，組建陜西省交通建設集團公司，原陜西交通投資有限責任公司、西安繞城高速公路生態林帶建設管理局同時撤銷。

2005年12月19日、31日，即源天公司與中鐵十五局七公司簽訂上述相關協議前，源天公司分兩次向中鐵十五局七公司交納保證金共計400萬元。當月，源天公司即組織人員進場施工。施工過程中，源天公司與中鐵十五局七公司因項目資金管理及支付、施工進度等問題發生矛盾，源天公司即多次向中鐵十五局七公司提出終止雙方合同，要求退場。中鐵十五局七公司于2006年7月10日向源天公司發出《關于廣東省源天工程公司限期移交ZX-NOI7標施工場地的函》，要求雙方“于2006年7月13日在工程施工現場進行移交并對已完實物工程決算”。隨后，源天公司與中鐵十五局七公司進行撤場所涉相關事宜的具體協商。2006年8月6日，雙方對源天公司已完工程量進行確認，并制作《已完工程細目工程量清單匯總計價表》，確認源天公司已完工程量計價12876228.91元。8月25日，中鐵十五局七公司(甲方)與源天公司(乙方)就前述撤場事宜達成《協議》，確認源天公司于2005年12月進場施工，2006年7月18日終止施工合作，中途撤場。并對源天公司施工期間的債務事宜協議如下:1、源天公司在全面組織施工期間所形成的債務，由源天公司辦理結算手續，經甲乙雙方及第三方確認后轉給中鐵十五局七公司，已經轉給中鐵十五局七公司的債務由中鐵十五局七公司接收并負責對該債務進行償還，源天公司不再承擔任何責任。2、自簽訂《協議》之日起，由源天公司人員經辦未轉入中鐵十五局七公司接受的所有債務，由源天公司承擔全部責任及費用，中鐵十五局七公司概不負責。3、中鐵十五局七公司留用源天公司的勞務隊，源天公司應將勞務隊債務結清明細或相關手續轉入中鐵十五局七公司，今后中鐵十五局七公司使用的勞務隊所形成的債務或糾紛與源天公司無關。4、源天公司留守人員，應盡快做好債務處理，若發生債務糾紛由源天公司負責解決，并承擔費用償還。5、撤場相關事宜(管理費、退還給源天公司的保證金等尚未解決的經濟問題)，甲、乙雙方在后續會談中協商解決。8月29日，雙方在《對賬單》及債務移交清冊上簽字，對工程款金額進行核實確認，確認截止8月28日中鐵十五局七公司累計向源天公司支付16557783.56元。

2006年8月30日至2007年4月20日期間，中鐵十五局七公司陸續向源天公司退還保證金117萬元。后源天公司認為中鐵十五局七公司挪用資金、未按約定提供作業面造成其窩工損失，應返還尚余的283萬元保證金，中鐵十五局七公司認為源天公司人員、設備、技術投入不足造成較大損失，雙方對已完工程量進行確認，確認源天公司已完工程量計價12876228.91元，實際中鐵十五局七公司累計向源天公司支付16557783.56元，中鐵十五局七公司早已付超，不應退回保證金。截止目前，中鐵十五局七公司的施工任務基本完成，但中鐵十五局七公司與業主陜西建設集團尚未進行最終結算。

原審另查明：因施工質量、管理等問題，陜西交通集團決定處罰中鐵十五局七公司15次，共計719400元。其中，2006年1月4日柞小發(2006)8號文件，對2005年12月份考評結果處罰4萬元;2006年4月29日柞小發(2006)114號文件，對2006年4月份質量違約處罰4000元;2006年6月4日柞小發(2006)155號文件，因中鐵十五局七公司項目經理馬振川考勤處罰1000元;2006年7月31日柞小發(2006)230號文件，對2006年7月份考評結果處罰6.7萬元;其余，柞小發(2006)269號文件、(2006)270號文件、(2006)271號文件、(2006)272號文件、(2006)298號文件、(2006)299號文件、(2006)341號文件、(2007)64號文件、(2007)418號文件、(2008)267號文件、(2008)314號文件的罰款，均屬于源天公司2006年7月18日撤場之后出現的罰款決定。

在原審審理過程中，源天公司向原審法院提起申請，申請調查:1、中鐵十五局七公司工程項目部賬戶資金挪用情況;2、中鐵十五局七公司與業主的工程結算資料;3、源天公司施工中的工程監理會議紀要及報告。原審法院經調查，中國農業銀行鎮安縣支行提供的賬號為26一830401040003259，2006年1-6月份該賬戶交易明細5頁。其他申請項目調查無果。源天公司質證認為，該對賬單憑證上的情況，均是中鐵十五局七公司挪用資金500萬，導致工期延誤、材料上漲的證據。中鐵十五局七公司質證認為，對證據的真實性無異議，只是該證據不能證明中鐵十五局七公司挪用資金，因為轉賬的單位均是物資供應單位，且科目上全是材料款，與工程有關，不存在挪用資金的問題。陜西交通集團質證認為，對證據的真實性無異議，但與陜西交通集團無關。

本案審理過程中，中鐵十五局七公司向原審法院申請進行司法鑒定，申請事項如下:1、按招投標合同的總工程量清單及相應的優惠率，對源天公司已完成的工程量評估確定工程造價;2、對源天公司在實施施工過程中拖延工期及拖延工期導致的趕工費用進行司法鑒定評估。源天公司向原審法院申請進行司法鑒定，申請事項如下:對工程實際施工中簽證、變更后增加的工程價款進行司法鑒定。經原審法院研究，中鐵十五局七公司和源天公司的鑒定申請均無必要，且不符合相關法律規定，原審法院未予準許。

原審法院認為:通過公開的招投標活動，2005年12月期間，本案訴訟所涉工程，由西安繞城高速公路生態林帶建設管理局發包給中鐵十五局七公司承建，協議明確約定不得將該工程進行分包、轉包或組建聯合體進行施工。我國《建設工程質量管理條例》第78條規定，建設單位承包工程后不履行合同義務，將其承包的全部工程轉包給他人實施的行為是轉包行為。但中鐵十五局七公司在承包期間，將其中標的工程施工內容全部轉包給源天公司，源天公司成為本案訴訟所涉工程的實際施工人。雙方簽訂了《工程勞務協作協議》、《工程合作協作協議》，這兩份協議名為勞務協議、合作協議，但從兩份協議簽訂的目的，協議內容及雙方責、權、利的分擔等方面分析，這種“合作”實為對該工程包工包料的轉包，違反了中鐵十五局七公司與業主之間不得將工程轉包的約定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。因此，源天公司與中鐵十五局七公司之間簽訂的《工程勞務協作協議》、《工程合作協作協議》雖系雙方真實意思表示，但違反法律規定，應為無效協議。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定:建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。《中華人民共和國合同法》第五十七條規定:合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。依據上述法律規定，中鐵十五局七公司仍應支付相應的工程價款，并按雙方約定的撤場協議內容解決糾紛。

關于源天公司所提本訴部分，原審法院認為，1、關于源天公司要求返還保證金及利息問題。2006年8月25日，中鐵十五局七公司與源天公司就源天公司撤場事宜達成《協議》，協議載明“撤場相關事宜(管理費、退還給乙方的保證金等尚未解決的經濟問題)，甲、乙雙方在后續會談中協商解決”。雙方在《協議》中，將管理費、退還源天公司保證金等事宜作為未解決的問題，留待以后協商解決。依照雙方簽訂的《工程合作協作協議》約定，“源天公司無經濟糾紛、工程遺留等問題，業主退還保證金三日后，中鐵十五局七公司將此款退還源天公司”。中鐵十五局七公司從未對源天公司已完工程質量提出異議，應當視為對源天公司已完工程質量的認可。至于中鐵十五局七公司辯稱源天公司已完工程量計價12876228.91元，實際中鐵十五局七公司累計向源天公司支付16557783.56元，中鐵十五局七公司對源天公司的付款早已經付超了近400萬元，現在不應退還保證金。原審法院認為，雙方對源天公司已完工工程量計價12876228.91元的確認時間是在2006年8月6日，中鐵十五局七公司向源天公司累計支付16557783.56元工程款的確認時間是8月29日，確認已完工程量計價之后，即8月6日之后至8月28日之間，中鐵十五局七公司仍向源天公司支付25次近200萬元的工程款，如果按中鐵十五局七公司的說法，是付超了工程款，那么，在確認了已完工工程量之后，中鐵十五局七公司仍繼續多次大額付款，與常理有悖。且在雙方的撤場協議中，對“付超工程款”始終未提及，也沒有作為遺留問題。事實是，該超出已完工工程量部分的工程款應為源天公司向法院陳述的前期臨建投資、材料等費用支出，是中鐵十五局七公司向源天公司支付的前期臨建投資、材料等費用。雖然前期臨建投資、材料等費用支出的具體數額，原審法院依據現有證據無法核實，但雙方通過撤場協議將遺留問題明確列出，卻沒有提及該“付超的工程款”，可以看出，在撤場時，雙方對此問題，已經協商解決完畢。故中鐵十五局七公司的抗辯理由不能成立。中鐵十五局七公司應依約退還400萬元保證金。源天公司撤場后，中鐵十五局七公司已經陸續退還源天公司保證金117萬元，尚欠283萬元，應予返還，并應承擔遲延返還的利息，利息的計算應從源天公司主張權利之日(源天公司起訴之日為2008年1月2日)的次日計算，按中國人民銀行規定的同期同類流動資金貸款利率計算至還款之日，鑒于源天公司只主張了50萬元利息，系源天公司對其權利的合法處分，應予準許，對超出50萬元部分的利息，不予支持。故源天公司依據雙方約定要求返還剩余保證金283萬元及利息的訴求，予以支持。2、關于源天公司要求實際施工中簽證、變更后增加的工程款及利息;中鐵十五局七公司挪用工程款造成人員窩工、材料漲價、工程機械設備閑置導致的墊資及損失284.8萬元及利息的問題。源天公司認為中鐵十五局七公司挪用資金、未按約定提供作業面造成其窩工損失。源天公司提供了相應的財務憑證，并申請原審法院調查中國農業銀行鎮安縣文行，調取的賬目支出明細，但由于轉賬的單位均是物資供應單位，且科目上全是材料款，故并不能證明中鐵十五局七公司挪用資金、未按約定提供作業面，從而造成窩工。源天公司提供的人員窩工、設備閑置、材料漲價的計算方法及阻工照片、阻工報告、工程施工計劃、定額站06年度材料指導價(共40頁)，經原審法院審查上述證據系復印件，不能單獨作為認定案件的依據?！肚捌趬|資》憑證9份，雖然源天公司提供了證據原件，但是沒有顯示資金的用途，不能證明源天公司為工程墊資的事實，對工程施工投入系單方證據，僅可證明其為工程施工投入的人員，不能作為設備及人員的窩工損失計算依據。租賃機械設備的證明，僅可證明其為工程施工投入的租賃機械設備，沒有監理單位對租賃機械設備窩工損失的確認和計算，不能作為設備閑置損失的依據。對上述損失及變更增加的工程款，源天公司沒有提交在施工過程中變更工程量發生、形成的簽證等書面確認文件以及其他證據，也沒有提交相關損失是由于中鐵十五局七公司、陜西交通集團造成的有效證據。審理中，源天公司提供了大量的資料作為證據擬證明其上述主張，但大部分材料系復印件，且單方制作，源天公司申請法院調查，但原審法院調查未果。中鐵十五局七公司對該項主張及源天公司所提交的復印件不予認可，原審法院向源天公司釋明后，仍未提交原件，源天公司就實際施工中簽證、變更后增加的工程款這項訴求，向原審法院提出鑒定申請，期望通過司法鑒定確定其損失，但由于所提供的這些材料系復印件，缺乏鑒定基礎和鑒定必備的條件，其鑒定申請不予準許。故源天公司對此應承擔舉證不能的責任。源天公司的該訴求由于缺乏證據，原審法院不予支持。3、關于源天公司要求陜西交通集團與中鐵十五局七公司在未付工程款范圍內承擔連帶責任的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。源天公司撤場時，源天公司與中鐵十五局七公司對已完工程量進行了確認，中鐵十五局七公司對已完工程價款支付完畢，至于源天公司在訴訟中要求支付的工程簽證、變更增加的工程款，依據現有證據無法證明該增加部分的工程款，本案并不存在“未付工程款”問題，故源天公司要求交通建設集團公司在未付工程款范圍內承擔連帶責任沒有事實依據和法律依據，對此訴求不予支持。

關于中鐵十五局七公司所提反訴部分。原審法院認為，1、關于要求源天公司支付管理費、稅金、單價平衡費、通訊費、辦公費等共計3132654.12元的問題。中鐵十五局七公司向原審法院提交費用明細表，其中，通訊費、辦公費項下包括通訊及生活費補貼、標牌制作費、電力安裝費、車輛保險及養路費、房租費、小車使用費、業務招待費、儀器使用費等。2006年5月25日，中鐵十五局七公司與源天公司簽訂《工程合作協作協議》，約定中鐵十五局七公司按照工程中標合同價的6%提取管理費。如前所述，該轉包協議由于違反法律規定，系無效協議，該協議約定的管理費并非中鐵十五局七公司的實際支出，即實際損失，而是中鐵十五局七公司依據非法轉包行為獲取的收益，違反法律規定，依法不予支持。關于工程款稅金、通訊費、辦公費等費用，依《工程合作協作協議》約定，雙方共同組建項目部，中鐵十五局七公司派駐項目經理、副經理、總工、財務等人員，因工作產生的辦公費用、差旅費、通訊費、生活費、業務招待費等費用(這些費用包干2250元)，連同稅金均由源天公司承擔，每月從業主計價款中提取，由中鐵十五局七公司負責每月從業主撥付的款項中留取計量款3%作為應急備用金，首先支付代扣的各項稅金，依照合同約定，上述支出應每月從業主計量款里扣除。故這些費用中，應由源天公司承擔的部分，應認定已經在實際施工中扣除過，在此不能重復計算。中鐵十五局七公司主張的標牌制作費、電力安裝費、車輛保險及養路費、房租費、小車使用費、業務招待費、儀器使用費等費用，在雙方合同中并未約定，并且雙方解除《工程合作協作協議》后，簽訂的撤場協議中對這些費用支出并未提及，不存在異議，且工程施工中，由中鐵十五局七公司派駐會計人員，現中鐵十五局七公司向法院提供費用支出的票據，有絕對的優勢，故中鐵十五局七公司不能證明上述費用系工程中實際存在，不予認定。至于單價平衡費，雙方合同中既未約定也未涉及，相關法律對此也無規定，故該項請求缺乏事實和法律依據，原審法院不予支持。源天公司撤場時，雙方已經對源天公司完工工程量及已付工程款進行確認，雙方無爭議，僅遺留了管理費和保證金問題容后協商。根據合同相對性原則，中鐵十五局七公司與陜西交通集團所簽合同及因合同所取得的權利義務，并不能影響到源天公司，即中鐵十五局七公司與陜西交通集團所簽合同所確定的工程量及工程造價，與中鐵十五局七公司和源天公司所簽合同所簽合同確定的工程量及工程造價無關，更與源天公司實際完成的工程量及工程造價無關，本案中，雙方撤場時已經對源天公司完工工程量及巳付工程款進行確認，至訴訟之前均無爭議，故中鐵十五局七公司向原審法院申請按招投標合同的總工程量清單及相應的優惠率，對源天公司已完成的工程量評估確定工程造價的鑒定申請，不予準許。2、關于要求源天公司支付其拖延工期，業主、總監辦罰款共計719400元的問題。原審法院在查明事實部分已經詳細闡述每筆罰款產生的原因和針對的時間段，其中，2006年4月29日柞小發(2006)114號文件對2006年4月份質量違約處罰4000元;2006年7月31日柞小發(2006)230號文件，對2006年7月份考評結果處罰6.7萬元。該兩筆罰款7.1萬元產生于源天公司施工期間，其余罰款系產生于源天公司尚未進場或撤場之后，或并非針對源天公司，與源天公司無關，但由于中鐵十五局七公司與業主陜西交通集團尚未實際結算，該部分罰款尚未最終確定，原審法院在此不予評判。3、關于要求源天公司支付其拖延工期造成的損失，共計3188935元的問題。中鐵十五局七公司將其承包的工程轉包給源天公司，雙方所簽訂的《工程合作協作協議》中，對本案訴訟所涉工程的施工期及工程施工的起止時間并未明確、具體的約定，對源天公司進場的時間也未有明確約定，從中鐵十五局七公司向原審法院提交的業主對該工程的15次罰款中可以看出，工程工期延誤確實客觀存在，但業主針對中鐵十五局七公司的月份工程進度罰款中，發生在源天公司進場前或撤場后，即在源天公司進場前，以及源天公司撤場后，中鐵十五局七公司因工程施工進度滯后，被業主罰款。監理公司對此罰款及拖延工期造成損失也沒有進行確認，源天公司對中鐵十五局七公司的該項訴求不予認可，當事人雙方對造成工期延誤的原因各執一詞，故依據現有證據，原審法院對造成工程工期延誤的原因無法界定，中鐵十五局七公司主張因源天公司組織管理混亂、機器設備投入不足、技術力量不強導致工期延誤造成損失的訴求不予支持。中鐵十五局七公司向原審法院申請就拖延工期及趕工費進行司法鑒定，由于前述原因，對此申請不予準許。4、關于要求源天公司支付墊付費用128400元的問題。該墊付費用如劉杰、曾志明現金借款，給河南遠達建筑勞務有限公司退場補償費等均系中鐵十五局七公司與第三方之間發生，源天公司并未涉及，現源天公司對此不予認可，中鐵十五局七公司并未有證據證明該費用與源天公司有關或應由源天公司承擔，故對該項請求，不予支持。

綜上所述，中鐵十五局七公司應返還尚欠源天公司保證金283萬元及利息(從源天公司起訴之日起，按中國人民銀行規定的同期同類流動資金貸款利率計算至還款之日，限50萬元以內)。原審法院根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第五十八條、第二百七十二條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第十條第一款之規定，判決:一、源天公司與中鐵十五七公司簽訂的《工程勞務協作協議》、《工程合作協作協議》無效。二、中鐵十五七公司于判決生效之日起十日內返還源天公司保證金283萬元及利息(從2008年1月3日起，按中國人民銀行規定的同期同類流動資金貸款利率計算至本判決限定履行期限屆滿之日止，以不超過50萬元為限)。三、駁回源天公司的其他訴訟請求。四、駁回中鐵十五局七公司的反訴請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴受理費66987元，由源天公司負擔37900元，中鐵十五局七有限公司負擔29087元(源天公司已墊付受理費，待執行時一并執行)。反訴受理費61986元，由中鐵十五局七公司負擔61986元。

中鐵十五局七公司上訴稱：1、原審判決認定源天公司與中鐵十五局七公司簽訂的《工程勞務協作協議》、《工程合作協作協議》為無效合同是錯誤的。中鐵十五局七公司與源天公司之間是合作關系，并非違法的轉包、分包關系。中鐵十五局七公司在柞小17標工程項目的建設施工過程中設有項目部，并有一班工作人員在工程現場總體掌控，在工程技術、質量上進行把關，與具體施工的源天公司是一個分工協作的關系。且對雙方合作的關系，業主也是認可的，業主并未依據招標文件及合同約定對中鐵十五局七公司進行處罰。因此雙方簽訂的上述協議是合法有效的。2、關于管理費和稅金的問題?；诤贤戏ㄓ行?，中鐵十五局七公司應該提取中標合同價的6％管理費。因為雙方并沒有進行結算，稅金尚未計入源天公司應當承擔的工程款之中，因此由于源天公司取得的工程款中沒有包含其應繳的稅金，源天公司應該支付稅金。原審判決對該兩項費用不予認定錯誤。3、關于單價平衡費的問題，因源天公司中途退場，致使招投標建設工程合同中的工程量清單中所列分項中的各單價間嚴重失衡。雙方《工程合作協議書》第二條第八款約定的實質就是單價平衡費。中鐵十五局七公司該項請求有合同依據。3、關于通訊費、辦公費等費用的問題，該費用確實是實際發生的費用，而且按照合同約定應該由源天公司負擔，在實際施工中也從未扣除過，這些費用應該由源天公司負擔。4、關于因源天公司拖延工期導致的業主罰款問題。因源天公司工期延誤和施工質量低劣導致業主高額罰款，該罰款應該由源天公司承擔。5、關于源天公司拖延工期給中鐵十五局七公司造成的損失，以及因源天公司撤場導致中鐵十五局七公司額外支付的費用都應該由源天公司負擔。6、原審中中鐵十五局七公司要求對源天公司已完工程量的造價，以及對源天公司拖延工期及拖延工期導致的趕工費用進行司法鑒定，原審不予準許是錯誤的。總之，中鐵十五局七公司存在超付工程款的行為，因源天公司中途退場給中鐵十五局七公司造成了巨大損失，原審判決中鐵十五局七公司退還源天公司剩余保證金及利息，不支持中鐵十五局七公司的反訴請求錯誤。請求二審依法改判，駁回源天公司的訴訟請求，支持中鐵十五局七公司的反訴請求。

源天公司答辯稱：1、雙方簽訂的兩份合同名為工程合作實為工程轉包，違背了法律規定，應該為無效合同。無效合同下約定的所有合同內容，包括管理費、標牌費等費用的約定都不能成為中鐵十五局七公司主張上述費用的合同依據。2、源天公司撤場時已經進行過財務核對、移交等結算手續，雙方已經對已完工程量價值及已付工程款數額進行了結算，對2006年8月29日財務核對的已付款數額1655萬余元均認可，隨后中鐵十五局七公司又陸續支付了近200萬元及退還保證金117萬元，從該支付行為看根本不存在超付工程款問題。雙方在退場時簽訂退場結算協議，包括書面退場協議、工程量計量單、臨建費用及材料移交清冊、債務移交清冊、稅金單據移交清冊等，在撤場時只有保證金和管理費的問題沒有解決，不存在其他沒有解決的費用及損失問題。原審法院沒有準許中鐵十五局七公司的鑒定申請是正確的。3、關于稅金問題，中鐵十五局七公司主張稅金的憑證是源天公司撤場時移交的，這部分稅金在施工中源天公司已經繳納過了，結算時也已經結算清楚，撤場后產生的稅金與源天公司沒有關系。而且在撤場協議中中鐵十五局七公司并未提該問題。4、關于罰款問題，中鐵十五局七公司主張的罰款沒有實際收繳罰款的財務憑證，不足以夠成實際損失，而且從罰款原因看只有一筆發生在源天公司進場期間，把所有罰款都歸于源天公司的責任沒有依據。而且在撤場協議中中鐵十五局七公司并未提罰款問題。5、至于中鐵十五局七公司要求其他單位撤場而多付款項的問題，是其與其他單位之間的行為，與源天公司沒有關系。綜上，原審判決中鐵十五局七公司退還剩余保證金及利息正確，應駁回上訴，維持原判。

陜西交通集團陳述稱：請求二審法院維持原審判決對陜西交通集團責任的認定。

根據各方訴辯意見，本案二審爭議的焦點問題是：1、中鐵十五局七公司是否應退還源天公司剩余的保證金及利息；2、中鐵十五局七公司的反訴請求是否成立。

本院經審理除對原審查明事實予以確認外，另查明：一、在源天公司撤場時的2006年8月28日“廣東省源天工程公司河南工程處原始單據（保險、稅金部分）移交清冊”中顯示，源天公司對“稅收通用完稅證”進行了移交，在“接受聲明”一欄中顯示：“雙方對所移交的票據已確認，今后凡因移交后的票據所發生的任何糾紛源天公司不再承擔任何責任”。雙方人員在該移交清冊上均有簽字。

二、中鐵十五局七公司對源天公司移交的臨建設施及材料價值數額為4085249元沒有異議，但是認為臨建設施費用應攤銷到全部工程中去。

三、二審中，中鐵十五局七公司提供了以下證據：1、中鐵十五局七公司2005年12月29日《關于成立“中鐵十五局集團第七工程有限公司柞小高速公路工程項目經理部”的批復》；2、2006年1月28日中鐵十五局七公司柞小高速公路17標項目經理部《近期項目工作安排指導意見》文件；3、2006年4月29日中鐵十五局七公司柞小高速公路17標項目經理部《加強項目管理、確保工程進度》的文件；4、2006年1月20日《明確項目部內部組織機構崗位分工》的文件。5、完稅憑證款項支付的財務憑證。中鐵十五局七公司認為，以上證據證明中鐵十五局七公司在工程施工中設立有項目部，而且有管理人員對工程事項進行監督管理，中鐵十五局七公司與源天公司是合作關系，雙方的合同是有效的。從雙方繳稅的過程也看出雙方是合作關系，而且源天公司繳納稅款是從項目部的借款，而雙方內部往來明細中沒有顯示這四筆為完稅而支付的款項，因此該稅款實際是中鐵十五局七公司支付的。源天公司對以上證據發表質證意見稱：以上證據均超過法律規定的舉證期限，不屬于法律規定的新證據。以上文件均是中鐵十五局七公司單方制作的文件，對其真實性、關聯性及證明目的均不認可。雙方是非法轉包行為，即使所有文件均是以中鐵十五局七公司名義進行，也是以合法形式掩蓋非法目的，不能否定雙方合同約定的實質的非法轉包關系。因此，雙方合同應該是無效的。關于幾份完稅憑證款項支付的財務憑證，雙方退場協議中明確的遺留事項不包括稅金問題，而且對完稅憑證雙方已經進行了交接，說明退場時雙方對稅金問題是沒有爭議的。

本院認為：首先，關于雙方合同效力問題。雙方《工程合作協議書》第二條第3項約定：“雙方共同組建項目部，承擔對工程進行現場管理和結算工程價款等工作。中鐵十五局七公司派駐項目經理、副經理、總工、財務、計劃、司機等七人負責協助和監督源天公司對該項目的施工管理……”，從該約定看，中鐵十五局七公司仍對工程承擔管理責任，而且源天公司是有資質的施工企業，雙方的合同對工程質量等主要條款的約定也沒有改變中標合同的約定和要求，不存在危害工程質量侵犯業主利益的情形，雙方應為施工合作關系，而非非法轉包關系。因此雙方之間《工程合作協議書》及《工程勞務協作協議》為有效協議。原審判決認定上述兩份協議為無效協議不當，本院予以糾正。

關于中鐵十五局七公司是否應當退還源天公司剩余保證金及利息的問題。本案中，雙方對源天公司中途撤場已經達成了一致的意見，對已完工程量價值及已付款項數額均進行了共同結算，并且進行了相關的撤場移交工作，并在2006年8月25日就撤場事宜簽訂了《協議》，在該《協議》中雙方把退還保證金明確作為尚未解決的遺留問題，而且在撤場后，中鐵十五局七公司也陸續向源天公司退還了117萬元的保證金。在雙方對源天公司撤場達成一致意見，且中鐵十五局七公司沒有證據證明源天公司施工工程質量存在問題的情況下，中鐵十五局七公司應該退還源天公司剩余的283萬元的保證金。關于中鐵十五局七公司認為工程款超付的問題。因源天公司只施工了部分工程而提前退場，雙方對源天公司出資建設的前期臨建費用及材料進行移交并確認價值為4085249元，中鐵十五局七公司接受使用該設施及材料應該支付相應的費用。且中鐵十五局七公司已付款項16557783.56元比已完工程量價值12876228.91元超出3681554.65元，低于雙方共同認可的所移交的前期臨建費用及材料價值4085249元，應視為中鐵十五局七公司支付的超出已完工程價款的3681554.65元系支付前期臨建費用及材料款。源天公司主張已付款數額中超出工程量價值的部分為雙方移交的前期臨建費用及材料的價值有事實依據，本院予以采信。中鐵十五局七公司主張存在超付工程款的行為，但其在雙方對已完工程量價值和已付款項數額已經算過帳的情況下，在源天公司撤場后仍陸續退還了117萬元的保證金，該付款行為與其超付工程款的主張相矛盾，也不符合常理，因此對其該主張本院不予采信，因此中鐵十五局七公司以工程款超付為由認為不應該退還保證金的理由不能成立。原審判決中鐵十五局七公司應該返還源天公司剩余的283萬元保證金及部分利息的處理正確，本院予以維持。

關于中鐵十五局七公司要求源天公司支付管理費的問題。管理費的問題是雙方2006年8月25日《協議》中明確列明的遺留問題。雙方的《工程合作協議書》中明確約定中鐵十五局七公司按照工程中標合同價的6%提取管理費。因此中鐵十五局七公司要求提取工程價6％的管理費772573.73元有合同依據，應予支持。

關于中鐵十五局七公司要求源天公司支付單價平衡費901336.02元、稅金662206.27元、通訊費、辦公費等費用、拖延工期罰款719400元、拖延工期損失3188935元、墊付費用128400元是否成立的問題。首先，雙方在源天公司撤場時對相關事宜進行了協商交接，并就撤場問題在2006年8月25日簽訂了《協議》，對撤場時的相關事項進行了約定，且明確列明了管理費和退還保證金是尚未解決的遺留問題，并沒有提到中鐵十五局七公司主張的上述諸多問題，如果雙方對上述問題存在爭議，對上述問題涉及的巨額款項在撤場時的《協議》中不可能不涉及到，中鐵十五局七公司也不會在源天公司撤場后仍陸續退還117萬元保證金。其次，關于單價平衡費的問題。2006年8月6日雙方對源天公司已完工程量進行確認，簽訂了《已完工程細目工程量清單匯總計價表》，確認源天公司已完工程量計價為12876228.91元，該計價表中顯示有工程量和工程單價。雙方簽訂的該計價表是在源天公司要提前撤場的情況下進行計算的，該計價表應該已經考慮了當時源天公司要提前撤場這一因素，雙方在該計價表中確認的工程單價及工程總價是雙方真實意思表示，應該按照該計價表認定源天公司已完工程量的價款。中鐵十五局七公司要求源天公司支付單價平衡費不符合雙方對工程量價款已經達成的一致書面意見，本院不予支持。關于稅金問題。雙方對原始單據（保險、稅金部分）進行了移交，在該部分資料的移交清冊中顯示，源天公司將完稅憑證進行了移交，在“接收聲明”中也注明了“雙方對所移交的票據已確認，今后凡因移交后的票據所發生的任何糾紛源天公司不再承擔任何責任。”在該移交清冊表及撤場時的《協議》中并未顯示源天公司有欠付稅金的表述，因此中鐵十五局七公司認為源天公司欠付稅金的主張不能成立，本院不予支持。關于辦公費、通訊費等費用問題。按照雙方《工程合作協議書》第二條第3項、第5項的約定，中鐵十五局七公司派駐人員通訊費、生活費每月包干2250元，自2006年元月1日執行，費用由源天公司負擔，每月從業主計價款中提取。工程款到達中鐵十五局七公司開設的唯一對業主結算帳戶后，中鐵十五局七公司留取計量款的3％作為應急備用金、應提取的款項。由以上約定可以看出，合同約定的應由源天公司負擔的上述費用應該已經通過從業主計價款扣除的方式履行完畢，且雙方在撤場協議中也沒有提到上述費用的問題，因此中鐵十五局七公司要求源天公司支付辦公費、通訊費等費用不能成立。對于標牌制作費、電力安裝費、車輛保險及養路費、房租費、儀器使用費、小車使用費、業務招待費等費用問題，中鐵十五局七公司沒有提供雙方對這些費用發生共同認可的證據，源天公司對上述費用也不認可，且雙方在撤場協議中對上述費用均未提及，故無法支持其該主張。關于中鐵十五局七公司主張的拖延工期罰款、拖延工期損失及墊付費用問題。從業主相關的罰款文件看，有的罰款發生在源天公司進場前及撤場后，中鐵十五局七公司要求源天公司承擔全部業主罰款證據不足，但是，對于發生在源天公司施工期間的兩筆業主罰款7.1萬元應由源天公司負擔。中鐵十五局七公司認為工期延誤完全是源天公司原因造成的證據不足，且雙方對該問題在撤場協議中也沒有提及，因此中鐵十五局要求源天公司賠償工期延誤損失的請求本院不予支持。對于墊付費用128400元的問題，因該費用系中鐵十五局七公司與第三方之間發生的費用，未經源天公司參與和認可，中鐵十五局主張該費用應由源天公司負擔的證據不足，不予支持。

綜上，原審判決認定基本事實清楚，但部分處理不當，本院予以糾正。中鐵十五局七公司應該返還源天公司保證金283萬元，源天公司應該支付中鐵十五局七公司管理費772573.73元及7.1萬元罰款，相抵后中鐵十五局七公司還應該退還源天公司保證金1986426.27元。中鐵十五局七公司部分上訴理由成立，本院予以支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項的規定，判決如下：

一、維持河南省洛陽市中級人民法院（2009）洛民一初字第16號民事判決第三項及訴訟費負擔部分；

二、撤銷河南省洛陽市中級人民法院（2009）洛民一初字第16號民事判決第一項、第四項；

三、變更河南省洛陽市中級人民法院（2009）洛民一初字第16號民事判決第二項為：中鐵十五局集團第七工程有限公司于本判決生效后十日內返還廣東省源天工程公司保證金1986426.27元（從2008年1月3日起至本判決限定履行期限屆滿之日止按照中國人民銀行同期貸款利率計算利息，以不超過50萬元為限）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應該按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息；

四、駁回中鐵十五局集團第七工程有限公司其他反訴請求。

二審案件受理費128973元，由中鐵十五局集團第七工程有限公司負擔108973元，由廣東省源天工程公司負擔20000元。

本判決為終審判決。

                                        審  判  長    原永杰

                                        審  判  員    宋麗萍

                                                 代理審判員       高海娟

                                             二○一一年六月十六日

                                           書  記  員    張天艷