《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》644條釋義

  《民法典》第483條規定，“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”；第490條規定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”。一般認為，中標通知書是招標人作出的承諾，同時《招標投標法》又要求招標人與中標人在中標通知書發出后簽訂書面合同，這就導致實務中對招標投標合同的成立和生效時間存在著不同的觀點。

　　第一種觀點是招標人與中標人簽訂書面合同時合同成立。招標投標合同作為依法應當采取書面形式簽訂的合同，應當在雙方當事人簽字或者蓋章即簽訂書面合同時才成立。此種觀點符合現行規定，但無法解釋發出中標通知書的效力問題。第二種觀點是中標通知書發出后合同成立，簽訂書面合同后生效。一般認為中標通知書構成承諾，根據“承諾生效時合同成立”的規定，中標通知書發出后承諾生效合同即成立，但要以簽訂書面合同作為生效的特別要件。此種觀點的問題在于，將合同成立與生效一分為二于法無據。第三種觀點認為中標通知書到達中標人時合同不僅成立，也同時生效，即不以簽訂書面合同作為合同生效條件。此種觀點與法律規定存在直接沖突。第四種觀點認為合同在簽訂書面合同時成立，中標通知書發出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務的預約合同，一方無正當理由不簽訂書面合同，應承擔預約合同的違約責任。

　　從司法實踐的情況看，第四種觀點更具有合理性。

　　首先，這符合《民法典》第490條關于“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”的規定。

　　其次，《買賣合同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”中標通知書就是招標人確認向中標人購買商品或服務的意向，并約定將來簽訂書面合同的承諾，與認購書、訂購書、意向書等在內容和性質上并無不同。

　　因此，將中標通知書發出定性為成立預約合同，與上述司法解釋的精神是一致的。一般而言，預約的違約損失在總體上應相當于本約的締約過失責任范圍，即相當于本約的信賴利益損失。招標人無正當理由不訂立書面合同的，中標人有權要求賠償其受到的損失，包括參加投標所付出的標書費、招標代理服務費、交通差旅費、投標保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失、投標人為編制投標文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費用；中標人無正當理由不訂立書面合同的，招標人有權要求其賠償組織招標所支付的成本和因未簽訂合同而另行招標需支付的費用等損失。