在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應區分內部關系和外部關系。掛靠人與被掛靠人之間的協議因違反法律的禁止性規定，屬于無效協議。而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，該協議并不屬于無效協議。如果相對人在簽訂協議知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當事人簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同。
關鍵詞： 施工合同｜掛靠施工｜合同效力｜善意相對人最高人民法院審查認為，關于二審判決適用法律是否錯誤的問題。
第一，在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應區分內部關系和外部關系。掛靠人與被掛靠人之間的協議因違反法律的禁止性規定，屬于無效協議。而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，該協議并不屬于無效協議。如果相對人在簽訂協議知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當事人簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同。本案中，置業公司與工程公司簽訂《建設工程施工合同》，工程公司為承包方，該合同上加蓋了工程公司公章和工程公司法定代表人馬某栓的私人印章。該合同及附屬合同亦未將牛某貴列為當事人。工程公司與牛某貴之間簽訂《內部承包協議書》，只能證明工程公司與牛某貴之間的借用資質或者轉包關系。置業公司明確表示，其與工程公司簽訂《建設工程施工合同》及附屬合同，在簽訂合同時不知道工程公司與牛某貴之間的關系。本案無證據證明置業公司在簽訂《建設工程施工合同》及附屬合同時知道系牛某貴借用工程公司的名義與其簽訂合同，故置業公司在簽訂上述合同時有理由相信承包人為工程公司，是善意的。本案應優先保護作為善意相對人的置業公司的利益。置業公司主張案涉《建設工程施工合同》及附屬合同有效，有法律依據。該協議直接約束置業公司和工程公司。一二審判決認定案涉《建設工程施工合同》及附屬合同無效缺乏法律依據，本院予以糾正。……綜上，二審判決認定置業公司與工程公司簽訂的《建設工程施工合同》及附屬合同無效，缺乏法律依據，但二審判決處理結果并無不當。置業公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。故駁回置業公司的再審申請。再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：置業公司。被申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）:牛某貴。
2012年9月12日，置業公司與工程公司簽訂《建設工程施工合同》，約定工程公司承建置業公司開發的某投資大廈項目。
2012年10月20日，工程公司出具《授權委托書》，委托牛某貴為公司代理人，作為案涉投資大廈的項目負責人，負責處理全部事宜，法律后果由工程公司承擔。2012年9月10日，工程公司與牛某貴簽訂《內部承包協議書》，約定牛某貴為案涉某投資大廈項目工程部部門經理，該工程由牛某貴自己承攬，對外為工程公司承攬。承包方式為按照1%上繳管理費，自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔風險。置業公司向許昌市中級人民法院起訴請求：解除置業公司與工程公司簽訂的《建設工程施工合同》及補充合同；牛某貴、工程公司修復案涉投資大廈項目，連帶支付工程延期違約金。牛某貴提出反訴請求：判令置業公司支付拖欠的工程款、損失及利息，返還工程保證金及利息；確認牛某貴對案涉某投資大廈項目工程拍賣或折價的價款享有法定優先受償權。許昌市中級人民法院針對合同效力先行作出的（2017）豫10民初1號民事判決認為，牛某貴在沒有資質情況下，借用有資質的建筑施工企業名義，作為實際施工人進行施工，違反法律、行政法規的強制性規定，故確認《建設工程施工合同》及附屬合同無效。置業公司不服，向河南省高級人民法院上訴，請求依法撤銷（2017）豫10民初1號判決，改判《建設工程施工合同》及附屬合同有效。2018年6月22日，河南省高級人民作出（2018）豫民終474號民事判決，維持許昌中院關于合同無效的認定。置業公司向最高人民法院申請再審，請求確認《建設工程施工合同》及附屬合同有效。
該案例所附的"法理提示"載明了如下內容∶"掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設工程施工合同的效力，應根據發包人是否善意、在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認定。如果發包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為，轉包行為違反法律強制性規定，屬無效合同。如果發包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當事人以發包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發包人與掛靠人之間的合同。其中，發包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第一百四十六條第一款規定，該合同無效。發包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂的合同，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第 （二）項規定，該合同亦無效。"但需注意的是，該篇案例的裁判要旨與實踐中存在的多地常見判決思路并不一致，多地判決中并未區分掛靠情形中發包人是否存在善意，而是在查明掛靠事實存在的基礎上，直接依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定認定建設工程施工合同無效。故上述案例的參考意義，尚待實踐中進一步觀察。
置業公司、工程公司建設工程施工合同糾紛再審審查案；案號：（2019）最高法民申1245號；合議庭成員：包劍平、朱燕、謝勇；裁判日期：2019年6月27日。案例來源：裁判文書網；發布日期：2019年8月20日。
