原告游曉斌，男，xxx。

委托代理人侯懷玉，河南鸞州律師事務所律師，特別代理。

被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部，xxx。

被告劉平信，男，xxx。

委托代理人徐雙林，欒川縣藍天法律事務所法律工作者，一般代理。

原告游曉斌與被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部、被告劉平信建設工程分包合同糾紛一案，本院于2011年7月5日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告游曉斌的委托代理人侯懷玉，被告劉平信及其委托代理人徐雙林到庭參加了訴訟，被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部經合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告游曉斌訴稱，2008年1月18日，福建省榕源建設工程有限公司向原告出具了為期一年的法人授權委托書，委托書授權范圍為在福建省榕源建設工程有限公司資質許可范圍內聯系洽談隧道及土石方工程施工合同，原告聯系洽談的合同及有關協議必須經福建省榕源建設工程有限公司加蓋印章認可后有效。2008年，原告與被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部的劉平信洽談承攬觀溝廟隧道工程。同年5月25日，原被告分別以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處名義和中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部的名義訂立欒川縣北環路西段工程第二合同段觀溝廟隧道施工勞務合作協議書，協議書對雙方的權利義務進行了約定。雙方簽訂協議后原告即組織人員進行施工，工程竣工后被驗收為優良工程，并交付使用。后經查該中航南方機械化西北工程局西北公司系虛假單位，被告劉平信僅支付原告工程款5273915元，下欠原告工程款2472517元，另在雙方訂立合同時被告收取原告履約保證金200000元，尚欠原告材料款121527元，請求人民法院依法判令被告參照雙方合同價格支付下欠原告工程款2472517元，返還原告履約保證金200000元，清償拖欠原告材料款121527元，三項共計2794044元，并向原告支付逾期付款利息。在訴訟中原告游曉斌變更訴訟請求為：請求判令被告參照欒川縣審計局審計認定觀溝廟隧道工程量及價格給付非法占有原告工程款、履約保證金、材料款，共計5403388元，并按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息向原告承擔損失。

被告劉平信辯稱，1、游曉斌不具有原告主體資格，本案的原告應為設立福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處的法人單位；2、被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部因其設立單位虛假也不具備被告主體資格；3、答辯人劉平信個人系實施工人，也是受害人，且不是同原告訂立合同的當事人，更不具備本案的被告資格；4、觀溝廟隧道工程不全是原告游曉斌組織施工，還有其他工隊施工，已不欠原告工程款；5、原告在訴訟中變更訴訟請求，要求答辯人按與業主單位簽訂合同的工程量及價格給付工程款無依據。

原告向法庭提供了下列證據：

第一組：1、福建省榕源建設工程有限公司出具給原告游曉斌的委托書一份。

2、專業分包合同書及附件。

第一組證據擬證明原告游曉斌以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處名義與被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部簽訂的合同，因中航南方機械化西北工程局西北公司為虛假公司，以及原告游曉斌超越福建省榕源建設工程有限公司授權委托書的范圍簽訂合同，導致雙方所簽訂合同無效，原告游曉斌作為實際施工人具有本案訴訟的原告主體資格。被告劉平信本人已實際取得建設單位支付的工程款，劉平信是本案的適格被告。

第二組證據：

1、福建省榕源建設工程有限公司出具給原告游曉斌的委托書（同一組1號證據）。

2、專業分包合同書一份（同一組2號證據）。

3、欒川縣審計局關于欒川縣北環路西段工程二標段決算書。

第二組證據擬證明原告游曉斌作為工程的實際施工人，應依照審計機關認定工程量及業主單位發包單價取得工程款。

第三組證據：

1、（2011）欒刑初字第43號刑事判決書復印件，擬證明中航南方機械化西北工程局西北公司系虛假公司，被告劉平信利用該虛假公司參與投標，該公司與建設單位所簽訂的建設工程合同無效，被告中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部及被告劉平信占有實際施工人原告游曉斌工程款非法。

2、中標通知書復印件，擬證明原告游曉斌為欒川北環西段二標工程實際施工人，工程款應由原告取得。

3、欒川縣交通局與中航南方機械化西北工程局西北公司代表人劉平信簽訂合同的復印件，結合一、二組證據，擬證明原告游曉斌與業主單位形成實際的建筑工程施工合同關系，原告為實際施工人。

4、福建省榕源建設工程有限公司委托書，擬證明游曉斌超越授權，游曉斌為實際施工人。

5、2011年5月24日，欒川縣交通運輸局給網民的回復材料復印件一份，擬證明2009年9月原告所施工的工程被鑒定為優良工程。

6、欒川縣北環路西段工程決算書，擬證明由原告施工的觀溝廟隧道工程價款為10655776元，被告應按該數目向原告支付工程款，被告劉平信取得該款構成侵權。

7、2009年5月14日，劉平信和游曉斌對施工過程中使用材料款的結算證明，擬證明被告劉平信欠原告游曉斌材料款121527元。

8、2008年5月25日劉平信給原告出具的收到條一張，擬證明被告收取原告合同履約保證金200000元。

被告劉平信向法庭提供了下列證據：

1、欒川縣北環西段工程第二合同段觀溝廟隧道施工勞務合作協議書及附件復印件。

2、福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處民事訴狀一份。

3、（2011）欒三民初字第82號民事裁定書一份。

1—3號證據擬證明本案需查明福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處是否存在，若該單位存在游曉斌則不具有本案訴訟主體資格。

4、《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第41條，擬證明游曉斌不具有本案的原告主體資格。

5、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，擬證明據該司法解釋第2條、第26條之規定，游曉斌不具有本案的原告主體資格。同時證明福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處的工程款應以其與中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部之間的合同為依據計算。

6、觀溝廟隧道隊實際工程數量計算表，擬證明游曉斌隧道隊工程款總計7252685.2元。

7、北環路二標隧道隊取現金登記表。

8、北環路二標隧道隊用項目部水泥數量表。

9、原告取款收款憑條復印件52張。

10、原告從項目部領取料物憑條復印件36張。

7—10號證據被告劉平信擬證明原告游曉斌已從項目部財務支取工程款5810618元，同時證明原告游曉斌從被告處領取材料應抵扣其工程款748590元。

11、欒川縣北環西路二標隧道隊增加工程量清單，擬證明應支付原告的工程款7252685.2元中已含有增加工程價款，該增加工程量應扣原告管理費470362.72元。

12、監理工程師通知兩份。

13、收到條兩張。

14、費用報銷單一張。

12—14號證據擬證明劉平信代原告游曉斌支付工程后期維護費217598元。

15、董丙申證明條一張，擬證明原告隧道隊打傷董丙申，被告劉平信支付董丙申醫療費2800元，應扣原告工程款。

16、段豐良借條一張，擬證明被告代原告支付農民工工資2000元，應抵扣原告工程款。

17、中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段建設工程二標段項目部證明一份，擬證明由原告實施的工程因加裝變壓器一臺，費用70000元，應抵扣原告工程款。

18、欒川北環西段二標占地及賠償樹木等賠償證明一份，擬證明共支出賠償款227000元，應抵扣原告工程款。

19、試驗費用清單一份，費用總計47960元，擬證明試驗費47960元應抵扣原告工程款。

20、中華人民共和國稅收通用繳款書18份，擬證明欒川北環路西段二標工程共上繳國家稅金825609.5元，按工程總收入計算，綜合稅率約為6.6%，按合同約定原告應承擔相應稅金。

被告劉平信對原告游曉斌向法庭提供的證據的質證意見如下：

對原告向法庭提供第一組1號證據不予認可，認為應首先查明福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處是否存在，若該機構存在游曉斌本人就不具有本案的原告主體資格。原告向法庭提供的第二組1、2號證據同第一組證據，被告劉平信對原告的該組1號證據不予認可，對該組2號證據的真實性無異議，但對原告的證明目的不予認可，對原告提供的該組3號證據的真實性無異議，但認為該證據不能證明觀溝廟隧道工程是由原告施工的；對原告提供的第三組1、2號證據的真實性無異議，但對原告的證明目的不予認可；對原告提供的第三組3號證據的真實性無異議，但認為該證據不能證明原告為實際施工人；對原告提供的第三組4、5號證據不予認可；對原告提供的第三組6號證據的真實性無異議，但認為該證據不能證明該工程系原告所實施；對原告提供的7號證據的真實性無異議，但認為材料款已付原告，只是條子未抽回；對原告提供的8號證據真實性無異議，但對原告的證明目的不予認可。

原告游曉斌對被告劉平信向法庭提供的證據的質證意見如下：

原告游曉斌對被告劉平信向法庭提供的1、2、3號證據的真實性無異議，但認為該證據不能證明被告劉平信的證明目的；原告游曉斌對被告劉平信向法庭提供的20號證據的真實性無異議，但認為稅率應按6.34%計算。原告對被告提供的其它證據均不予認可。

本院結合原被告雙方的質證意見，對雙方向法庭提供的證據評析如下：

原告向法庭提供的第一組證據可證明原告以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處名義，和中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部簽訂的觀溝廟隧道施工勞務合作協議書系無權代理行為，該協議由原告游曉斌和被告劉平信具體實施，應視為雙方個人行為，游曉斌和劉平信是本案適格的當事人。原告向法庭提供的第二組3號證據，被告劉平信對其真實性不持異議，該證據系國家審計機關，在工程結束后對建設工程的審計結論，本院對該證據中的觀溝廟隧道工程的工程量予以采信。原告向法庭提供的第三組1、2、3、4、6號證據可證明 “中航南方機械化西北工程局西北公司”系虛假公司，原告以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處名義與中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部所簽的專業分包合同無效，欒川縣審計局審定欒川縣北環路西段二標工程總工程款為12494282.41元，其中原告承包并負責施工的觀溝廟隧道工程款為10440316元。原告向法庭提供的第三組5號證據系復印件，被告劉平信不予認可，該證據不能證明觀溝廟隧道工程的實際交付日期。原告向法庭提供的第三組7、8號證據，被告劉平信對其真實性無異議，本院予以確認。

本院對被告劉平信向法庭提供的1—5號證據的真實性予以確認，但對其證明目的不予采信。對被告劉平信向法庭提供的6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號證據，因原告游曉斌不予認可，且無游曉斌簽字，本院不予采信。對被告劉平信向法庭提供的9號證據中原告游曉斌認可簽字的證據予以確認。被告劉平信提供的20號證據，客觀真實，本院予以采信。

依據有效證據查明以下案件事實：

2008年4月，被告劉平信以中航南方機械化西北工程局西北公司的名義參與投標承攬了欒川北環路西段二標工程，中標價為1538.6萬元。后被告劉平信以中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部負責人的身份，原告游曉斌以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處負責人身份簽訂了欒川縣北環路西段工程第二合同段觀溝廟隧道專業分包合同書。該合同第一條第三款約定雙方的承包方式為包工、包機械、包所有材料及損耗率。第三條第一款約定觀溝廟隧道工程含稅承包價格為1000萬元，具體項目組成以合同附件觀溝廟隧道施工價格表為準，如按圖紙施工數量與合同附件數量不符時，按圖紙施工數量為準。合同第三條第二款約定觀溝廟隧道施工價格表中的項目單價是按照承包價格計算而得，如工程量同設計發生變化，增加或減少部分工程單價按觀溝廟隧道施工價格表中的相應單價計算。合同第三條第三項約定，承包方應繳納稅金由發包方代扣代繳。合同第九條約定工程履約保證金為二十萬元整，由承包方在簽合同前交乙方財務，合同履行完畢由發包方將余額歸還承包方。合同第十條約定，承包方應在每月底向發包方提交已完工程量報告，發包方接到報告會同監理在三天內按設計圖紙及相關資料核實已完工程量。該合同還對雙方其它權利義務進行了約定。雙方合同簽訂后，原告游曉斌組織人員對欒川北環路西段二標觀溝廟隧道進行施工，后經洛陽市交通基本建設質量監督站檢測鑒定為優良工程。經欒川縣審計局審計，欒川北環西段二標段工程總造價為12494282.41元，其中原告游曉斌承包并負責施工的觀溝廟隧道工程造價為10440316元。依據欒川縣審計局審計認定的觀溝廟隧道工程量和原被告雙方合同約定的價格計算，原告游曉斌施工的觀溝廟隧道工程價款為8061924.92元。

另查明：1、原告游曉斌已通過各種形式從被告劉平信處支取工程款5282309元。欒川北環西段二標工程共上繳各類稅金825609.5元，綜合稅率約為6.6%。2、2008年5月25日，被告劉平信以中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部名義收取原告游曉斌履約保證金200000元。3、截止2009年5月14日經雙方結算被告劉平信欠原告游曉斌材料款121527元。4、被告劉平信借用資質參與投標的中航南方機械化西北工程局西北公司系虛假公司。原告游曉斌以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處名義與劉平信訂立合同，系超越福建省榕源建設工程有限公司授權的個人行為，且事后未得到福建省榕源建設工程有限公司的追認。中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部及福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處均未經工商部門登記注冊。

本案經院審判委員會討論認為，被告劉平信以中航南方機械化西北工程局西北公司欒川北環西段二標項目部名義，同原告游曉斌以福建省榕源建設工程有限公司隧道第十施工處名義簽訂的觀溝廟隧道專業分包合同，因中航南方機械化西北工程局西北公司為虛假公司，且福建省榕源建設工程有限公司未在合同上加蓋印章，也未對游曉斌超越授權簽訂合同行為進行追認，該合同無效，應視為原告游曉斌和被告劉平信的個人行為，其法律后果應由游曉斌和劉平信個人承擔。結合雙方分包合同和被告劉平信提供的工程項目，以及欒川縣審計局工程審計確定的工程項目，應認定觀溝廟隧道工程為原告游曉斌所施工的工程。被告劉平信辯稱該工程有部分工程由本人及他工隊組織施工的證據不足，本院不予采納。該工程經有關部門鑒定為優良工程，且欒川縣交通運輸局已陸續向被告劉平信支付了部分工程款，原告游曉斌作為欒川北環西段二標工程中觀溝廟隧道的承包人，也應取得相應的工程款。由于雙方未對工程量和工程款進行結算，原告游曉斌應取得的工程款，應以欒川縣審計局認定的工程量和雙方合同中的工程項目及價格計算，以此為依據原告游曉斌承包觀溝廟隧道工程的工程款為8061924.92元，應繳稅金532087元（8061924.92元×6.6%=532087元）。該工程款扣除被告劉平信通過各種形式已給付原告游曉斌的5282309元，再減去應由原告負擔被告墊付的稅金532087元，被告劉平信實際應給付原告游曉斌工程款為2247528.92元。原告請求被告給付拖欠工程款利息損失，因雙方對付款時間約定不明，也未對工程款進行結算，且訴訟中原告未向法庭提供工程竣工和交付時間的有力證據，故對原告要求被告支付的工程款利息，從原告起訴之日即2011年7月5日起計算為宜。雙方簽訂合同時，原告游曉斌交給被告劉平信的履約保證金200000元，因該工程被驗收為優良工程，劉平信未提供證據證明履約保證金不應返還，故被告劉平信應予返還。經雙方結算，被告劉平信欠原告材料款121527元，被告劉平信也應予清償。原告請求被告給付履約保證金及拖欠材料款的利息沒有法律依據，本院不予支持。被告劉平信辯稱游曉斌不具備原告主體資格，自己不是適格的被告，并以單方計算的工程量及價格為依據，稱已不欠游曉斌工程款的辯解的理由不成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國合同法》第四十八條、第五十二條，第五十七條、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條、第十八條之規定，判決如下：

一、被告劉平信應給付拖欠原告游曉斌欒川北環路觀溝廟隧道的工程款 2247528.92元，于本判決生效之日起十日內履行完畢。

二、被告劉平信應支付拖欠原告游曉斌上述工程款2247528.92元的利息（按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算，自2011年7月5日起至本判決確定的履行期間屆滿之日止）。

三、被告劉平信應返還原告游曉斌履約保證金200000元，于本判決生效之日起十日內履行完畢。

四、被告劉平信應清償拖欠原告游曉斌材料款121527元，于本判決生效之日起十日內履行完畢。

五、駁回原告游曉斌的其它訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案受理費49624元，保全費5000元，兩項共計54624元由原告游曉斌負擔28653元，被告劉平信負擔25971元（暫由原告墊付，執行中一并返還）。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省洛陽市中級人民法院。

                                                  審判長     陶占省

                                                  審判員     王海濤

                                                  代審判員     郝  斐

                                                 二0一二年二月二十三日

                                                  書記員    高榮靜