上訴人（原審被告）深圳市市政工程總公司，住所地深圳市福田區(qū)紅荔西路7058號(hào)市政大廈。

法定代表人姜永貴，董事長(zhǎng)。

被上訴人（原審原告）呂迎春，男，生于1963年12月13日。

上訴人深圳市市政工程總公司（以下簡(jiǎn)稱深圳市政公司）因與被上訴人呂迎春建設(shè)工程分包合同、拖欠工程款糾紛一案，不服河南省安陽(yáng)縣人民法院（2008）安民商二初字第207號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2001年11月，被告與安陽(yáng)市公路局簽訂了承包安陽(yáng)市公路局107國(guó)道AY一6段(安陽(yáng)縣柏莊鎮(zhèn)境內(nèi))工程后，又分包給了原告呂迎春，但雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面合同。原告承包工程后，即組織人員進(jìn)行施工，該工程已于2005年4月竣工并使用。對(duì)原告所做工程的付款事宜，被告深圳市政公司財(cái)務(wù)人員劉建華于2008年4月8日給原告出具了一份安陽(yáng)107國(guó)道工程款財(cái)務(wù)清單，并注明截止到2008年3月31日。該財(cái)務(wù)清單主要載明：一、財(cái)務(wù)作帳收入和開(kāi)票均為28396776元；二、實(shí)收23127924.22元；三、甲方即發(fā)包方代扣稅款896839元，代扣其它款3394893.78元，代付款(包括法院劃款)809793.81元，余質(zhì)保金977119元；四、市政總應(yīng)扣款項(xiàng)1946429.74元，1、管理費(fèi)851903.28元，2、獎(jiǎng)勵(lì)基金28396.78元；3、人工費(fèi)150000元，4、呂迎春借款250000元，5、投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)141052元，6、建設(shè)管理費(fèi)64091.51元，7、未繳稅金、代扣代繳所得稅2424.34元，印花稅8561.83元，8、代交稅款450000元，9、已付款20085658.9元。如無(wú)其它事項(xiàng)，應(yīng)付呂迎春款項(xiàng)為：實(shí)收款一甲方代付款一市政總應(yīng)扣款一已付款=23127924.22元一809793.81元一1946429.74元一20085658.9元=286041.77元。根據(jù)被告提供的財(cái)務(wù)清單，被告除留作的質(zhì)保金977119元給付原告外，再給付原告款286041.77元，共計(jì)1263160.77元。原告呂迎春對(duì)被告財(cái)務(wù)清單上的一、二、三項(xiàng)和第四項(xiàng)中的：1、管理費(fèi)；7、未繳稅金；9、已付款沒(méi)有異議，但對(duì)第四項(xiàng)市政總應(yīng)扣款項(xiàng)中的第2、3、4、5、6、8項(xiàng)提出異議，稱被告不應(yīng)扣款。對(duì)此，被告稱2、獎(jiǎng)勵(lì)基金28396.78元是公司內(nèi)部規(guī)定的；3、人工費(fèi)150000元呂迎春曾寫過(guò)承諾答應(yīng)給；4、呂迎春借款250000元有呂迎春的借條；5、投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)141052元，其中41052元呂迎春已簽字認(rèn)可，而另外100000元呂迎春未簽字；6、建設(shè)管理費(fèi)64091.51元雖然沒(méi)有呂迎春的手續(xù)，但是公司主管部門收的；8、代交稅款450000元是企業(yè)所得稅，工程是呂迎春干的，應(yīng)由呂迎春交納。訴訟中呂迎春對(duì)借款250000元借條和投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)已簽字的41052元沒(méi)有異議。另查明，被告于2008年6月18日對(duì)該案管轄權(quán)提出異議，本院于2008年6月30日裁定駁回后，被告提出上訴，2008年9月19日，安陽(yáng)市中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原裁定。

原審認(rèn)為，關(guān)于原、被告是否存在建設(shè)工程分包合同關(guān)系問(wèn)題，原告提供了被告與安陽(yáng)市公路管理局的施工合同和被告給其出具的安陽(yáng)107國(guó)道工程款財(cái)務(wù)清單，且被告對(duì)該兩份證據(jù)也無(wú)異議。因此，本院認(rèn)定原、被告存在著建設(shè)工程分包合同關(guān)系。關(guān)于被告應(yīng)否扣原告款項(xiàng)以及給付原告工程款數(shù)額問(wèn)題，被告在財(cái)務(wù)清單上扣除了原告8項(xiàng)款1946429.74元，除原告認(rèn)可管理費(fèi)和未交稅金計(jì)862889.45元，以及呂迎春借款250000元和簽字認(rèn)可的投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)41052元，共計(jì)1153941.45元外；獎(jiǎng)勵(lì)基金28396.78元和建設(shè)管理費(fèi)6409l.51元，被告未提供原告同意扣款的依據(jù)；人工費(fèi)150000元，原告雖有承諾，但該款屬原告向被告特種供應(yīng)處人員發(fā)放的補(bǔ)貼，補(bǔ)貼應(yīng)以實(shí)際勞動(dòng)為依據(jù)，而被告并未提供特種供應(yīng)處人員為原告付出勞動(dòng)的依據(jù)，且被告也不能直接向原告追要。因此，被告不應(yīng)扣除。投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)141052元，原告簽字認(rèn)可了41052元，被告只能扣除41052元，對(duì)其余100000元?jiǎng)t不應(yīng)扣除；代交稅款450000元屬企業(yè)應(yīng)交納的稅收，被告作為企業(yè)在該項(xiàng)工程中有實(shí)際盈利，其應(yīng)交納該項(xiàng)稅收，而不應(yīng)將該稅收轉(zhuǎn)嫁到原告身上，且該稅收被告至今也未交稅務(wù)部門，該款被告也不應(yīng)扣除，即以上被告不應(yīng)扣除原告的款項(xiàng)為792488.29元，該款被告應(yīng)給付原告。被告在財(cái)務(wù)清單上認(rèn)可還應(yīng)給付原告286041.77元，該款被告也應(yīng)給付原告，即被告應(yīng)給付原告工程款1078530.06元。關(guān)于質(zhì)保金977119元問(wèn)題，工程于2005年4月竣工至今已有三年多的時(shí)間，且早已使用，被告應(yīng)退還原告質(zhì)保金977119元。綜上，被告共應(yīng)給付原告工程款、質(zhì)保金共計(jì)2055649.06元，故原告要求被告給付工程款2555624.63元的請(qǐng)求，本院部分支持。被告辯稱與原告不存在建設(shè)工程分包合同關(guān)系，不欠原告款，而要求駁回原告訴訟請(qǐng)求的理由，與本院查證的客觀事實(shí)不符，本院不予采納。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條、第一百零九條、第二百八十六條、 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百二十八條之規(guī)定，判決：一、被告深圳市市政工程總公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告呂迎春工程款2055649.06元；二、駁回原告呂迎春的其它訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)27800元，由原告呂迎春負(fù)擔(dān)7800元，被告深圳市市政工程總公司負(fù)擔(dān)20000元。

深圳市政公司上訴稱，我公司與呂迎春不存在建設(shè)工程分包同關(guān)系；977119元的質(zhì)保金是業(yè)主即發(fā)包方安陽(yáng)市公路局根據(jù)施工及付款進(jìn)度轉(zhuǎn)為質(zhì)保金，在缺陷責(zé)任期滿后由業(yè)主發(fā)還給承包方。我公司并未收到發(fā)包方安陽(yáng)市公路局977119元的質(zhì)保金，也同意收到后會(huì)給呂迎春，并不存在我公司退還的問(wèn)題，要退還也只有追加發(fā)包方安陽(yáng)市公路局為被告；45萬(wàn)元稅款是整個(gè)工程27272727.27元為基數(shù)所交工程款，而不是企業(yè)所得稅款，該款應(yīng)從我公司給付呂迎春的工程款中扣除；關(guān)于投保費(fèi)、差旅費(fèi)已由呂迎春書(shū)面承諾全部承擔(dān)，總計(jì)141052元，呂迎春對(duì)41052元簽字認(rèn)可，對(duì)其余10萬(wàn)元部分只是呂迎春沒(méi)有簽字，但書(shū)面承諾全部承擔(dān)，并沒(méi)有否認(rèn)其真實(shí)性，該10萬(wàn)元也應(yīng)從工程款中扣除；15萬(wàn)元人工費(fèi)是我公司在工程施工中為工程施工提供技術(shù)服務(wù)、管理等由呂迎春承諾支付給工地人員的補(bǔ)貼，該款也應(yīng)從工程款中扣除；“安陽(yáng)107國(guó)道工程款財(cái)務(wù)清單”并不是我公司與呂迎春的合同，也不是雙方當(dāng)事人的對(duì)帳單，并不能作最后結(jié)算之用；原審法院適用法律不當(dāng)。請(qǐng)求撤銷原判，發(fā)回原審法院重審或查清事實(shí)后依法改判。

呂迎春辯稱，雙方是分包合同關(guān)系；質(zhì)保金應(yīng)由深圳市政公司退還我方；45萬(wàn)元稅金是工程稅款，在安陽(yáng)縣稅務(wù)局的清單上有記載；對(duì)方說(shuō)的差旅費(fèi)，投標(biāo)費(fèi)，一審法院處理是正確的，應(yīng)按照鑒字為準(zhǔn)；人工費(fèi)15萬(wàn)元，在一審中查明，只有承諾，沒(méi)有提供服務(wù)，不應(yīng)支付；稅務(wù)清單問(wèn)題，不是他造假，而是由對(duì)方的人員制作的，應(yīng)以清單為依據(jù)。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，應(yīng)維持原判。

經(jīng)審理查明，深圳市政公司已向稅務(wù)部門交納45萬(wàn)元稅款，一審中深圳市政公司自認(rèn)，45萬(wàn)元是企業(yè)所得稅，但這是呂迎春以掛靠被告的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，法律責(zé)任由被告承擔(dān)，被告所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，原告應(yīng)代付這個(gè)款。二審?fù)徶校钲谑姓咎峤簧暾?qǐng)書(shū)1份，要求追加安陽(yáng)市公路局為被告。其余查明事實(shí)同一審。

本院認(rèn)為，深圳市政公司雖與呂迎春未簽訂書(shū)面建設(shè)工程分包合同，但深圳市政公司已向呂迎春支付了部分工程款，2008年又以書(shū)面形式向呂迎春出具了“安陽(yáng)107國(guó)道工程款財(cái)務(wù)清單”，其一審訴訟期間和該公司上訴狀的陳述中也自認(rèn)與呂迎春存在建設(shè)工程分包關(guān)系，因此，原審法院認(rèn)定呂迎春與深圳市政公司之間存在建設(shè)工程分包合同關(guān)系并無(wú)不當(dāng)。深圳市政公司與安陽(yáng)市公路局在質(zhì)保金問(wèn)題上是一個(gè)法律關(guān)系，呂迎春與業(yè)主安陽(yáng)市公路局沒(méi)有合同上的法律關(guān)系，深圳市政公司依其與安陽(yáng)市公路局之間的合同，有權(quán)利在工程完工并投入使用后，依法向安陽(yáng)市公路局主張返還質(zhì)保金，本案當(dāng)事人系工程分包合同關(guān)系，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，深圳市政公司有附隨義務(wù)保證合同全面履行。呂迎春分包的107國(guó)道AY—6段工程于2005年4月竣工至今已有3年多的時(shí)間，且早已使用，深圳市政公司以未收到發(fā)包方安陽(yáng)市公路局的質(zhì)保金為由，而不向呂迎春支付此款的理由不能成立，其支付呂迎春該款后可向安陽(yáng)市公路局主張權(quán)利，深圳市政公司要求追加安陽(yáng)市公路局為本案被告的申請(qǐng)本院依法不予采納。深圳市政公司已向安陽(yáng)縣地方稅務(wù)局柏莊所交納45萬(wàn)元稅款，在交納的票據(jù)上顯示該款為股份制企業(yè)所得稅，應(yīng)認(rèn)定45萬(wàn)元是企業(yè)應(yīng)交納的稅款；另外，深圳市政公司一審中自認(rèn)45萬(wàn)元是企業(yè)所得稅，但這是呂迎春掛靠深圳市政公司的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，法律責(zé)任由該公司承擔(dān)，其訴稱該公司所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，原告應(yīng)代付這個(gè)款，呂迎春不認(rèn)可，雙方又沒(méi)有書(shū)面協(xié)議和其他證據(jù)予以證實(shí)，所以，深圳市政公司要求從呂迎春工程款中扣除該45萬(wàn)元工程款的請(qǐng)求本院依法不予支持；投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)應(yīng)以呂迎春簽字認(rèn)可為準(zhǔn)，深圳市政公司要求呂迎春承擔(dān)其余10萬(wàn)元的費(fèi)用的證據(jù)不足，該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。呂迎春對(duì)人工費(fèi)作了意向性承諾，深圳市政公司也提交了人工費(fèi)證據(jù)，還有呂迎春簽字認(rèn)可的投標(biāo)費(fèi)、差旅費(fèi)41052元相互印證，應(yīng)按適當(dāng)比例從工程款中扣除人工費(fèi)，本院酌定為44000元，深圳市政公司的該項(xiàng)部分請(qǐng)求本院依法予以支持；雙方當(dāng)事人均向原審法院提交了“安陽(yáng)107國(guó)道工程款財(cái)務(wù)清單”，該清單是深圳市政公司制作的，應(yīng)視為是用于和呂迎春結(jié)算工程款的核算清單，并在原審?fù)徶斜硎菊J(rèn)可，所以，深圳市政公司訴稱該清單不應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)的理由不能成立。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持河南省安陽(yáng)縣人民法院（2008）安民商二初字第207號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即：駁回原告呂迎春的其它訴訟請(qǐng)求。

二、變更河南省安陽(yáng)縣人民法院（2008）安民商二初字第207號(hào)民事判決的第一項(xiàng)為：本判決生效后10日內(nèi)，深圳市市政工程總公司給付呂迎春工程款2011649.06元。

一審案件受理費(fèi)27800元，由呂迎春負(fù)擔(dān)7800元，深圳市市政工程總公司負(fù)擔(dān)20000元；二審案件受理費(fèi)27800元，由呂迎春負(fù)擔(dān)7800元，深圳市市政工程總公司負(fù)擔(dān)20000元。

本判決為終審判決。

                                         審　判　長(zhǎng)　  李長(zhǎng)奉　　

                                         審　判　員　  段合林　　

                                         審　判　員　  徐紅偉

                                         二○○九年三月二十日

                                         代 書(shū) 記 員 　康二亮