申請再審人（一審被告、二審上訴人）：洪湖市某建設有限公司。

法定代表人：陳某，該公司總經理。

委托代理人：王某。

委托代理人：杜某。

申請再審人（一審被告、二審上訴人）：洪湖市某工程有限公司。

法定代表人：王某，該公司總經理。

委托代理人：王某。

委托代理人：杜某。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：石某。

申請再審人洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司因與被申請人石某建設工程分包合同糾紛一案，不服本院〔2010〕漢民二終字第79號民事判決，向湖北省高級人民法院申請再審。湖北省高級人民法院于2011年6月17日作出〔2011〕鄂民申字第00404號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司的委托代理人王某、杜某，被申請人石某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

2006年11月3日，石某起訴至仙桃市人民法院稱，2003年10月至2004年3月，石某為洪湖市某建設有限公司在某高速公路K162-K204樁號段進行路面改性瀝青灌縫、人工漿砌塊石護坡、修復刺柱、排水管等項目，累計完成工程量金額為584531元。2004年5月至12月，在某高速公路K102-K122樁號段進行漿砌塊石護肩墻12423.34M3，人工砌急流槽50條，毛嘴匝道互通挖排水溝，中間隔離帶鋪六角板，累計完成工程量金額為1743650.50元。2005年5月至2006年3月，先后為洪湖市某建設有限公司完成毛嘴至潛江K122-K133路段漿砌塊石護肩墻3778.73 M3，鋪設后湖K149-K152和潛江K133-K136二段中間隔離帶六角板4649.4 M2，以及毛嘴收費亭部分及北河收費站計重收費工程，累計完成工程量金額為966914元。同時在毛嘴項目部防護工程準備階段，為洪湖市某建設有限公司累計墊付資金76987元。請求判令洪湖市某建設有限公司支付下欠工程款及墊付款項共計1477718元。

2009年3月19日，仙桃市人民法院根據石某的申請，追加謝某與洪湖市某工程有限公司為本案被告參與本案訴訟。

洪湖市某建設有限公司辯稱，石某起訴的2005年至2006年的第三項工程系洪湖市某建設有限公司承包，再轉包給石某施工，其他工程并非洪湖市某建設有限公司的項目，也并非洪湖市某建設有限公司轉包給石某。洪湖市某建設有限公司轉包給石某的工程，由謝某具體經辦，故以謝某的答辯為準。

謝某辯稱，石某系其合同詐騙案遺漏的共犯，人民法院應將相關材料移送給公安機關。依照相關審計資料，謝某向石某實際支付工程款225萬元，至少已超付10萬元，故應駁回石某的起訴。

洪湖市某工程有限公司辯稱，與洪湖市某建設有限公司、謝某答辯意見一致。

仙桃市人民法院一審查明，2003年9月至2005年，湖北省交通廳對某高速公路實行瀝青加鋪。此間，謝某先后以荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司之名與湖北某公路有限公司簽訂并承建合同編號為HJ-2004-08、HJ-2004-09、 HgJP-施-002、HJ-2005-08、 HgJP-施-024、HYJP-施02、 HJ-2005-09合同段的某高速公路路面綜合處治工程和合同編號為HgFT-2005-01 的某高速公路北河、毛嘴、楊市三個收費站的計重收費改造工程。雙方在工程的結算上，采取據實結算，即以實際工程量支付工程款。在簽訂合同的過程中，合同編號為HY-2005-8部分工程，及后湖、潛江鋪六角板、北河、毛嘴計重收費的工程項目，系以洪湖市某建設有限公司之名所簽，其余工程均以荊州市某工程公司之名所簽。上述工程完工后，謝某共計上報金額為78661911元，湖北某公路有限公司實際支付工程款70603990元，余款8057921元未支付。后謝某因合同詐騙經湖北某造價咨詢有限公司鑒定確認，審減鋼筋、水泥、早強劑、斷板深度四項金額共計21454980.62元。在施工過程中，謝某經手將部分零星勞務工程交由石某完成，雙方口頭約定，石某完成施工工程價款按上報的審批數量、金額計算支付。上報程序為，石某所施工的工程由謝某的工程人員進行輔導作出資料，將此資料裝訂于謝某所施工工程資料內，由謝某一并報業主。

石某于2003年12月至2005年間為荊州市某工程公司及洪湖市某建設有限公司在其所承建的某高速公路養護工程中完成的工程款額，經鑒定機構鑒定后認定為3445765元，其中為荊州市某工程公司完成工程計款額為2696157元，為洪湖市某建設有限公司完成工程計款額為749608元。由謝某經手支付給石某工程款225萬元，其中荊州市某工程公司支付工程款185萬元，在審理過程中洪湖市某建設有限公司支付工程款40萬元，尚余工程款1195765元未支付。其中荊州市某工程公司未支付846157元，洪湖市某建設有限公司未支付349608元。石某起訴請求的數額比審理查明數額少118047元，按其請求額計算，荊州市某工程公司與洪湖市某建設有限公司未支付款項為1077718元。

一審另查明，荊州市某工程公司的前身是某公路段的公路工程處，1995年由荊沙市公路局發文成立，但未辦理工商登記。2002年以荊州市某工程公司的人員成立了洪湖市某工程有限公司和洪湖市某建設有限公司，但未發文撤銷荊州市某工程公司。

仙桃市人民法院一審認為，謝某經手將荊州市某工程公司、洪湖市某建設有限公司承包的某高速公路路面綜合處治工程和某高速公路北河、毛嘴收費站的計重收費改造工程的零星勞務工程交由石某完成，雙方在工程款的結算上口頭約定，據建設方審核數額全額支付。謝某的行為是代表荊州市某工程公司及洪湖市某建設有限公司的行為，由此石某與荊州市某工程公司、洪湖市某建設有限公司形成合同關系，因石某在此合同中完成的只是部分零星的勞務工程，所以雙方的關系并未違反法律規定，合法有效，應受法律保護。因荊州市某工程公司依法登記變更為洪湖市某建設有限公司和洪湖市某工程有限公司，故其行為后果應由洪湖市某建設有限公司和洪湖市某工程有限公司共同承擔責任。謝某將全部工程款（包括石某所施工的零星勞務工程款項）領取后，在涉案審計中所審減工程，并未涉及石某所完成的內容。石某所完成的工程報酬理應按口頭約定完全取得。審理查明的石某所完成工程的款額大于其起訴請求額，只能按其起訴的請求額予以支持。對石某請求少于審理查明部分，可從洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司應共同承擔責任內予以扣除。石某要求謝某支付在工程施工中累計墊付資金76987元的訴訟請求，謝某未予認可，且無相應證據佐證，不予支持。整個某高速公路綜合治理工程及毛嘴、北河、楊市三個收費站的計重收費改造工程中，中標單位合同簽訂人為荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司，謝某只是該工程項目的負責人，其行為代表的是荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司，在該項建設工程中謝某不是適格的工程承包人，也不是本案的適格被告。謝某在工程施工過程中的行為，是代表洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司的行為，在本案中不應承擔實體責任（另行裁定駁回對謝某的起訴）。洪湖市某建設有限公司關于工程項目時期的辯稱理由，符合本案事實，予以支持。謝某稱石某系其合同詐騙案共犯，應將本案移送公安機關的辯稱理由，因其合同詐騙案審計中并未審減石某所涉工程，而全部工程款項均由謝某領取，故其辯稱理由不能成立。謝某辯稱至少已多付10萬元的理由，因無事實依據，亦不予支持。據此，經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第二款的規定，判決：一、洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司共同支付石某工程價款651123元，洪湖市某建設有限公司另應支付石某工程價款349608元；二、駁回石某的其他訴訟請求。上列應付款項，于判決生效之日起五日內付清。逾期支付，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定辦理。案件受理費18099元，訴訟保全費5000元，鑒定費50000元，合計73099元，由石某負擔2660元，洪湖市某建設有限公司負擔40992元，洪湖市某工程有限公司負擔29447元。

洪湖市某建設有限公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1、原審認定謝某不是本案適格被告，屬遺漏當事人。謝某為合同的實際承包人，應承擔本案的相應民事責任。2、鄂某鑒字(2010)02號鑒定報告未遵守法定鑒定程序與要求，應為無效的鑒定報告，原審法院采信該鑒定報告并作出相應判決，實體處理錯誤。3、石某涉及合同詐騙，本案應適用先刑后民原則，人民法院應將本案移送有管轄權的公安機關處理。故此，請求二審法院撤銷原判，依法改判或發回重審。

    洪湖市某工程有限公司上訴稱，1、荊州市某工程公司與洪湖市某工程有限公司不存在法律上的權利義務繼受關系，洪湖市某工程有限公司不是本案的適格主體，不應承擔民事責任。2、其他上訴理由與洪湖市某建設有限公司的上訴理由一致。請求二審法院撤銷原判，予以改判或發回重審。

石某辯稱，1、謝某系洪湖市某建設有限公司的項目經理，其以洪湖市某建設有限公司和荊州市某工程公司的名義與湖北某公路有限公司簽訂公路建設工程合同的行為系職務行為。謝某與石某達成的口頭分包合同，亦為職務行為。謝某不是本案的適格被告，不應承擔相應的民事責任。2、荊州市某工程公司分立后成立洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司事實確鑿，洪湖市某管理局亦予以了證明，洪湖市某工程有限公司系荊州市某工程公司的權利義務承受人之一。3、鄂某鑒字(2010) 02號鑒定報告系由人民法院委托的鑒定機構作出，鑒定程序合法，洪湖市某建設有限公司和洪湖市某工程有限公司未提供證據反駁鑒定結論的公正性，該鑒定報告應作為本案的定案依據。4、湖北省黃石市中級人民法院[2008]黃刑終字第119號刑事判決并未認定石某為謝某合同詐騙案的共犯，故本案屬正常的民事糾紛，不應移送有管轄權的公安機關立案偵查。因此，原審認定事實清楚，適用法律得當，實體處理正確。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

      本院二審查明的案件事實與一審認定事實無異。

本院二審認為，湖北某公路有限公司與荊州市某工程公司、洪湖市某建設有限公司簽訂的公路建設施工合同，系雙方當事人的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，依法受法律保護。荊州市某工程公司、洪湖市某建設有限公司將其中的部分零星工程口頭協議分包給石某施工，湖北某公路有限公司不持異議，該分包合同合法有效。

    1、關于謝某應否承擔民事責任的問題。謝某系洪湖市某建設有限公司的項目經理，其以洪湖市某建設有限公司和荊州市某工程公司的名義與湖北某公路有限公司簽訂公路建設工程施工合同，按照合同的相對性原則，應認定該公路建設施工合同的相對人為湖北某公路有限公司和洪湖市某建設有限公司、荊州市某工程公司。謝某的行為應認定為代表公司的職務行為。簽訂公路建設施工合同后，謝某經手與石某達成口頭協議，將部分零星工程分包給石某施工完成，湖北某公路有限公司、洪湖市某建設有限公司、荊州市某工程公司均不持異議，該分包合同合法有效，依法約束洪湖市某建設有限公司、荊州市某工程公司和石某。故原審認定謝某系履行職務行為，不承擔本案的民事責任，處理正確。

    2、關于鑒定報告應否作為定案依據的問題。鑒定機構系原審法院征詢雙方當事人的意見后，在具備司法鑒定資格的鑒定機構中，依照法定程序選定的鑒定機構，作出鑒定結論的鑒定人員亦具備相應的鑒定資質。由于鑒定的工程項目在竣工驗收時已作出過相應鑒定并已交付使用多年，湖北某公路有限公司限于客觀原因不允許鑒定人員重新進行現場勘測，鑒定機構依照雙方當事人提交的相應資料作出鑒定報告，洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司未能提供其他證據反駁鑒定結論的客觀、公正性，故鑒定報告應作為定案依據。

    3、關于洪湖市某工程有限公司是否系荊州市某工程公司的權利義務繼受者的問題。洪湖市某管理局提交的證明材料以及相應的工商登記資料均明確顯示，荊州市某工程公司經分立成立洪湖市某建設有限公司和洪湖市某工程有限公司。洪湖市某工程有限公司否認其與荊州市某工程公司的承繼關系，卻并未提供相關證據予以證明，其主張不能成立。原審認定洪湖市某工程有限公司系荊州市某工程公司的繼受者正確。

4、關于石某是否系謝某合同詐騙案的共犯的問題。湖北省黃石市中級人民法院的終審判決明確認定謝某合同詐騙的工程不包括石某的分包工程，故石某不是該案的共犯。本案屬正常的民事糾紛，不應移送公安機關處理。

綜上所述，本院二審認為，原審認定事實清楚，適用法律得當，實體處理正確。洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司的上訴理由依法均不能成立。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費24124元，由洪湖市某建設有限公司負擔13809元，洪湖市某工程有限公司負擔10315元。

本院再審過程中，申請再審人洪湖市某建設有限公司稱，1、二審判決認定謝某的行為系履行職務行為錯誤。湖北省黃石市中級人民法院[2008]黃刑終字第119號刑事判決已認定，謝某先后以荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司的名義與湖北某公路有限公司簽訂涉案合同并承建涉案工程。故，謝某只是借用荊州市某工程公司及洪湖市某建設有限公司的名義，謝某為涉案工程的實際施工人，其行為并非履行職務行為。謝某系掛靠荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司，并以荊州市某工程公司與洪湖市某建設有限公司的名義簽訂建設工程合同，其應為本案適格被告，并應承擔相應民事責任。2、二審判決認定鄂某鑒字(2010)02號鑒定報告應作為定案依據，屬認定事實不清，適用法律錯誤。鑒定機構不具備相關鑒定資格，未嚴格遵守法定鑒定程序，亦未全面充分地收集和分析涉案工程所有材料，其鑒定結論依據不足，該鑒定報告不應作為定案依據。3、石某作為個人，不具備相應的承包資質，且根據其訴稱，其所承包的工程金額達300萬元，故石某與謝某所訂立的勞務分包合同應為無效。4、根據湖北省黃石市中級人民法院的生效刑事判決，謝某與湖北某公路有限公司之間的工程項目尚未進行竣工審計和結算，謝某只領取了部分工程款，二審判決認定謝某領取了包括石某所施工工程的款項在內的全部工程款是錯誤的。5、石某在涉案工程施工過程中，虛報工程款，且數額巨大，系謝某合同詐騙案的共犯，人民法院應將本案移送有管轄權的公安機關處理。綜上，請求撤銷二審判決，依法改判。

申請再審人洪湖市某工程有限公司稱，1、湖北省黃石市中級人民法院[2008]黃刑終字第119號刑事判決已認定，謝某先后以荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司的名義與湖北某公路有限公司簽訂涉案合同并承建涉案工程。謝某借用的只是荊州市某工程公司的名義，而不是洪湖市某工程有限公司的名義，且洪湖市某工程有限公司與荊州市某工程公司之間并無承繼關系，故判決洪湖市某工程有限公司承擔荊州市某工程公司行為的責任，依據不足。2、其他申請再審理由與洪湖市某建設有限公司相同。綜上，請求撤銷二審判決，依法改判。

被申請人石某辯稱，1、二審判決認定謝某的行為系履行職務行為，符合法律規定。2、鄂某鑒字(2010)02號鑒定報告鑒定程序合法，客觀、真實地反映了石某所完成工程的造價，應當作為定案依據。3、謝某經手將部分零星勞務工程交由石某完成，該約定雙方當事人均予認可，是雙方當事人真實意思的表示，合法有效。4、石某完成的工程已經湖北省黃石市司法機關審查，并不存在詐騙行為，石某并非謝某合同詐騙案的共犯。湖北某公路有限公司已向謝某支付全部合法工程款，洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司應向石某支付相應工程款。5、二審判決認定洪湖市某工程有限公司系荊州市某工程公司的權利義務承受人，有事實依據，符合法律規定。綜上，請求駁回洪湖市某建設有限公司、洪湖市某工程有限公司的再審請求，維持二審判決。

本院再審認為，謝某以荊州市某工程公司和洪湖市某建設有限公司的名義與湖北某公路有限公司簽訂相關建設工程施工合同，并承建合同項下的工程，后謝某將本案所涉工程交由石某完成，現雙方因工程價款發生爭議，謝某應當參與本案訴訟，以便于查明案件事實和確定民事責任。一審法院以謝某不是本案適格被告為由裁定駁回石某對謝某的起訴，處理不當，致使本案遺漏應當參加訴訟的當事人。一、二審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（四）項的規定，裁定如下：

一、撤銷本院〔2010〕漢民二終字第79號民事判決及湖北省仙桃市人民法院（2006）仙民二初字第423號民事判決；

二、本案發回湖北省仙桃市人民法院重審。

                                                 審  判  長   陳先鋒

                                                  審  判  員   王興無

                                                  代理審判員   趙湘湘

                                                  二O一一年十月十二日

                                                  書  記  員   葛雅琴