上訴人（原審被告）洪湖市順平道路養護建設有限公司。住所地：洪湖市州陵大道12號。

法定代表人陳道祥，該公司經理。

上訴人（原審被告）洪湖市順安路橋工程有限責任公司。住所地：洪湖市州陵大道11號。

法定代表人王齊武，該公司經理。

上列二上訴人的共同委托代理人李銀海，湖北玉沙律師事務所律師。

上列二上訴人的共同委托代理人王桂榮，湖北金翅律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）石根遠，男，1952年3月2日出生，漢族，仙桃市人，退休職工。

上訴人洪湖市順平道路養護建設有限公司（以下簡稱順平公司）、洪湖市順安路橋工程有限責任公司（以下簡稱順安公司）為與被上訴人石根遠建設工程分包合同糾紛一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2006）仙民二初字第423號民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年11月4日受理后，依法組成合議庭，于同年11月17日公開開庭進行了審理。上訴人順平公司、順安公司的委托代理人王桂榮、李銀海，被上訴人石根遠到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審查明：2003年9月至2005年，湖北省交通廳對漢宜高速公路實行瀝青加鋪。此間謝先堂先后以荊州公路八處和順平公司之名與湖北楚天高速公路股份有限公司簽訂并承建了合同編號為HJ-2004-08、HJ-2004-09、HgJP-施-002、HJ-2005-08、HgJP-施-024、HYJP-施-02、HJ-2005-09合同段的漢宜高速公路路面綜合處治工程和合同編號為HgFT-2005-01的漢宜高速公路北河、毛嘴、楊市三個收費站的計重收費改造工程。雙方在工程的結算上，采取據實結算，即以實際工程量支付工程款。在簽訂合同的過程中：合同編號為HY-2005-8部分工程，及后湖、潛江鋪六角板、北河、毛嘴計重收費的工程項目，系以順平公司之名所簽，其余工程均以荊州八處之名所簽。上述工程完工后，謝先堂共計上報金額為78661911元，湖北楚天高速公路有限公司實際支付工程款70603990元，余款8057921元未支付，后謝先堂因合同詐騙經湖北華城工程造價咨詢有限公司鑒定確認，審減鋼筋、水泥、早強劑、斷板深度四項金額共計21454980.62元。在施工過程中，謝先堂經手將部份零星勞務工程交由石根遠進行完成，雙方口頭約定：石根遠完成施工工程價款按上報的審批數量、金額計算支付。上報程序為，石根遠所施工的工程由謝先堂的工程人員進行輔導作出資料，將此資料裝訂于謝先堂所施工工程資料內由謝先堂一并報業主。

石根遠于2003年12月至2005年間為荊州公路八處及順平公司在其所承建的漢宜高速公路養護工程中完成的工程款額經鑒定機構鑒定后認定為3445765元，其中為荊州公路八處完成工程計款額為2696157元，為順平公司完成工程計款額為749608元。由謝先堂經手支付給石根遠工程款225萬元，其中荊州公路八處支付工程款185萬元，在審理過程中順平公司支付工程款40萬元，尚余工程款1195765元未支付。其中荊州公路八處未支付846157元，順平公司未支付349608元。石根遠訴訟請求的數額比審理查明數額少118047元。按其請求額計算，順平公司和荊州公路八處未支付款項為1077718元。

原審另查明，荊州公路八處的前身是洪湖公路段的公路工程處，1995年由荊沙市公路局發文成立，但未辦理工商登記。2002年以荊州公路八處的人員成立了順安公司和順平公司，但未發文撤銷荊州公路八處。

原審認為，謝先堂經手將荊州公路八處、順平公司承建的漢宜高速公路路面綜合處治工程和漢宜高速公路北河、毛嘴收費站的計重收費改造工程的零星勞務工程交由石根遠完成，雙方在工程款的結算上口頭約定，按建設方審核數額全額支付。謝先堂的行為是代表荊州公路八處及順平公司的行為，由此石根遠與順平公司、荊州公路八處形成合同關系，因石根遠在此合同中完成的只是部分零星的勞務工程，所以雙方的關系并未違反法律規定，合法有效，應受法律保護。謝先堂將全部工程款（包括原告所施工的零星勞務工程款項）領取后在涉案審計中所審減工程，并未涉及石根遠所完成的內容。石根遠所完成的工程報酬理應按口頭約定得到實現。石根遠要求謝先堂支付在工程施工中累計墊付資金76987元的訴訟請求，由于謝先堂未予認可，且無相應證據佐證，不予支持。荊州公路八處依法登記成立后變更為順平公司和順安公司，故其行為后果應由順平公司及順安公司共同承擔責任。石根遠完成工程量的實際數額大于其起訴請求額，只能按其起訴的請求額予以支持。整個漢宜高速公路綜合治理工程及毛嘴、北河、楊市三個收費站的計重收費改造工程中，中標單位合同簽訂人為荊州公路八處和順平公司，謝先堂只是該工程項目的負責人，其行為代表的是荊州公路八處和順平公司，在該項建設工程中謝先堂不是適格的工程承包人，也不是本案的適格被告。謝先堂在工程施工過程中的行為，是代表順平公司、順安公司的行為，在本案中不應承擔實體責任。對石根遠請求少于審理查明部分，可從順平公司、順安公司應共同承擔責任內予以扣除。順平公司關于工程項目延期的辯稱理由，符合本案事實，予以支持。謝先堂稱石根遠系合同詐騙共犯應將本案移送公安機關的辯稱理由，因其涉及合同詐騙案審計中并未審減石根遠所涉工程，而全部工程款項均由謝先堂領取，故其辯稱理由不能成立。謝先堂辯稱至少多付10萬元的理由，因無事實依據，亦不予支持。據此，原審審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十條，《最高人民法院 》 第二條第二款的規定，作出如下判決：

一、順平公司、順安公司共同支付石根遠工程價款651123元；順平公司另支付石根遠工程價款349608元。

二、駁回石根遠的其他訴訟請求。

上列應付款項，于判決生效之日起5日內付清。逾期支付，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定辦理。

案件受理費18099元，訴訟保全費5000元，鑒定費50000元，合計73099元，石根遠負擔2660元，順平公司負擔40992元，順安公司負擔29447元。

原審宣判后，順平公司不服，向本院提起上訴稱：1、原審認定謝先堂不是本案適格被告，屬遺漏當事人。謝先堂為合同的實際承包人，應承擔本案的相應民事責任；2、鄂中天銀鑒字（2010）02號鑒定報告未遵守法定鑒定程序與要求，應為無效的鑒定報告，原審法院采信該鑒定報告而作出相應判決，實體處理錯誤；3、石根遠涉及合同詐騙，本案應適用先刑后民原則，法院應將本案移送有管轄權的公安機關審理。故此，請求二審法院撤銷原判，依法改判或發回重審。

順安公司上訴稱：1、荊州公路八處與順安公司不存在法律上的權利義務繼受關系，順安公司不是本案的適格主體，不應承擔民事責任；2、其他上訴理由與順平公司的上訴理由一致。請求二審撤銷原判，予以改判或發回重審。

石根遠答辯稱：1、謝先堂系順平公司的項目經理，其以順平公司和荊州公路八處的名義與湖北楚天高速公司股份有限公司簽訂公路建設工程合同的行為為職務行為。謝先堂與石根遠達成的口頭分包合同，亦為職務行為。謝先堂不是本案的適格被告，不應承擔相應的民事責任；2、荊州公路八處分立后成立順平公司、順安公司事實確鑿，洪湖市公路管理局亦予以了證明，順安公司系荊州公路八處的權利義務承受人之一；3、鄂中天銀鑒字（2010）02號鑒定報告系法院委托的鑒定機構作出的鑒定報告，鑒定程序合法，順平公司和順安公司未提供證據反駁鑒定結論的公正性，鑒定報告應作為本案的定案依據；4、黃石市中級人民法院（2008）黃荊終字第119號刑事判決并未認定石根遠為謝先堂合同詐騙案的共犯，故本案屬正常的民事糾紛，不應適用先刑后民的原則，本案亦不能移送有管轄權的公安機關立案偵查。因此，原審認定事實清楚，適用法律得當，實體處理正確。請求二審駁回上訴，維持原判。

二審期間，雙方當事人均未向本院提交新的證據。

二審查明的案件事實與一審認定事實無異。

本院認為：湖北楚天高速公路股份有限公司與荊州公路八處、順平公司簽訂的公路建設施工合同，系雙方當事人的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，依法受法律保護。荊州公路八處、順平公司將其中的部分零星工程口頭協議分包給石根遠施工，湖北楚天高速公路股份有限公司不持異議，該分包合同合法有效。

關于謝先堂應否承擔民事責任的問題

謝先堂系順平公司的項目經理。其以順平公司和荊州公路八處的名義與湖北楚天高速公路股份有限公司簽訂公路建設工程施工合同，按照合同的相對性原則，應認定該公路建設施工合同的相對人為湖北楚天高速公路股份有限公司和順平公司、荊州公路八處。謝先堂的行為應認定為代表公司的職務行為。簽訂公路建設施工合同后，謝先堂經手與石根遠達成口頭協議，將部分零星工程分包給石根遠施工完成，湖北楚天高速公路股份有限公司、順平公司、荊州公路八處均不持異議，該分包合同合法有效，依法約束順平公司、荊州公路八處和石根遠。故原審認定謝先堂屬職務行為不承擔本案的民事責任，處理正確。

關于鑒定報告應否作為定案依據的問題

鑒定機構系原審法院征詢雙方當事人的意見后，在具備司法鑒定資格的鑒定機構中依照法定程序選定的鑒定機構，做出鑒定結論的鑒定人員亦具備相應的鑒定資質。由于鑒定的工程項目在竣工驗收時已作出過相應鑒定并己交付使用多年，湖北楚天高速公路股份有限公司限于客觀原因不允許鑒定人員重新進行現場勘測，鑒定機構依照雙方當事人提交的相應資料作出鑒定報告，順平公司、順安公司未能提供其他證據反駁鑒定結論的客觀、公正性，故鑒定報告應作為定案依據。

關于順安公司是否系荊州公路八處的權利義務繼受者的問題

洪湖市公路管理局提交的證明材料以及相應的工商登記資料均明確顯示，荊州公路八處經分立成立順平公司和順安公司。順安公司否認其與荊州公路八處的承繼關系，卻并未提供相關證據予以證明，其主張不能成立。原審認定順安公司系荊州公路八處的繼受者正確。

關于石根遠是否系謝先堂合同詐騙案的共犯的問題

黃石市中級人民法院的終審判決明確認定謝先堂合同詐騙的工程不包括石根遠的分包工程，故石根遠不是該案的共犯。本案屬正常的民事糾紛，不應移送公安機關處理。

綜上所述，本院認為，原審認定事實清楚，適用法律得當，實體處理正確。二上訴人的上訴理由依法均不能成立。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費24124元，由洪湖市順平道路養護建設有限公司負擔13809元，洪湖市順安路橋工程有限責任公司負擔10315元。  

本判決為終審判決。

                                                  審  判  長  肖淑云

                                                  審  判  員  蘇  哲

                                                  代理審判員  張云山

                                                  二O一O年十一月三十日

                                                  書  記  員  胡煜婷