上訴人（原審原告）李憲惠，男，漢族，1957年2月5日生，青海省樂都縣水務局職工，住址該縣高廟鎮東村。

委托代理人鮑呈江，普興律師事務所律師。

上訴人（原審被告）青海通達路橋有限公司。住所地樂都縣碾伯鎮濱河路14號。

法定代表人王海錄，該公司董事長。

委托代理人劉喜全、周小春，河湟律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）青海省公路局。住所地青海省西寧市城西區五四大街72號。

法定代表人周勇智，該局局長。

委托代理人徐曉同、褚志義，同光律師事務所律師。

李憲惠與青海通達路橋有限公司（以下簡稱通達公司）、青海省公路局（以下簡稱省公路局）建設工程分包合同糾紛一案，海東地區中級人民法院經審理于2009年11月16日做出（2009）東民二初字第17號民事判決。宣判后，李憲惠與通達公司均不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人李憲惠及其委托代理人鮑呈江，上訴人青海通達路橋有限公司委托代理人劉喜全、周小春，被上訴人青海省公路局委托代理人褚志義到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理，查明以下事實：

1、2006年11月24日，省公路局致通達公司青招施中（2006）第098號中標通知書記載：（1）中標工程名稱為“青海省河南縣城優干寧至寧木特黃河橋段公路工程施工B標段”；（2）中標合同金額為7751613元；（3）提交履約擔保金775160元、廉政保障金77000元，及辦理農民工工傷保險和意外傷害保險，并將保險合同報業主審閱核備。

2、2006年12月4日，省公路局與通達公司簽訂《公路工程施工合同協議書》約定：（1）第B合同段由K16 + 000—K31+600段，全長15. 602 km，技術標準三級，路基（含路面墊層）、構造物及其他工程；（2）根據工程量清單所列的預計數量和單價計算本合同的總價為7751613元；（3）本協議書在承包人提供履約擔保和工程廉政保證金，并且辦理了農民工工傷保險和意外傷害保險后，由雙方法定代表人或授權的代理人簽署與加蓋公章后生效。

3、2006年12月4日中國平安財產保險股份有限公司No. P00000205號短期健康保險和意外傷害保險單載明：投保人為通達公司，投保人數不限；險種：建工意外傷害死亡賠償金、建工意外傷害殘疾賠償金、建工意外險醫療保險金；保費合計15142. 45元；生效日期2006年12月5日零時起至工程竣工驗收。

4、2007年1月10日，通達公司（甲方）與李憲惠（乙方）簽訂《合同書》，約定雙方就河南縣城優干寧至寧木特黃河橋段公路工程施工的相關結算費用事宜達成條款如下：（1）工程名稱為“河南縣城優干寧至寧木特黃河橋段公路工程施工第B合同段”，范圍：K23 + 800—K31 + 600段；（2）工程內容：“路基土石方、路面墊層、......”；（3）工期自2007年3月1日至2007年6月20日，到場時間2007年3月1日；（4）費用計算依據：本合同附件一（結算項目及單價表），以設計圖紙實際完成數量為準；乙方完成工程后，由甲方組織驗收，工程質量合格后除扣留5％工程質量保證金外其余工程款在一個月內全部支付給乙方；乙方向甲方提供履約保證金10萬元；所發生增做工程項目，單價按附件一結算單價表執行；（5）工程質量責任：①甲方應派施工技術人員駐工地履行本合同的現場管理、技術指導、施工放樣、工序操作、自檢驗收等質量關；②乙方必須無條件接受甲方的現場管理與技術指導。

5、2007年1月10日合同附件一，即《結算項目及單價表》，載明了各項工程的結算單價，同時對自采材料變更所增加的費用，約定依據業主認可為準。

6、省公路局在施工期間先后向通達公司支付工程款共計6554255元，退還履約保證金464580元。    

7、通達公司于2006年12月29日收取李憲惠交納履約保證金10萬元，于2009年1月22日退還4萬元，6萬元未退還。

8、李憲惠先后向通達路橋公司借款共計944165. 41元。

9、一審中，李憲惠與通達公司對以下工程量不持異議：填前碾壓28000 m2、挖普通土38238.6 m3、挖硬土4248. 6 m3、挖次堅石5252 m3、本樁利用8966. l m3、遠運利用21495 m3、借土填方572. 3 m3、厚400 mm級配墊層30866. 99 m3、厚200 mm級配路面30 m3、清石渣6500 m3、新開挖取土場10248. 5 m2、棄土場（整平、取草）3500 m2、取料便道鋪草皮350 m2、施工困難路段草皮682. 5 m2 、429 + 830涵洞兩側調坡333 m3、417+500運距2465 m3、棄方8650 m3、拋石護坡1057 m3、寧木特調皮挖普通土3540 m3、寧木特核減遠運利用 641. 4 m3、翻漿換填挖普通土546 m3、翻漿換填借土填方546 m3，征用料場23000元。

一審法院歸納本案爭議焦點并分析認定如下：

（一）通達公司與李憲惠簽訂的《合同書》是否有效的問題。一審法院認為，李憲惠與通達公司簽訂的《合同書》，依據合同內容應為勞務分包合同，要求勞務分包人需要相應的資質。李憲惠不具有相應勞務作業的法定資質，應認定該合同無效。

（二）李憲惠實際完成工程量及計價標準的認定問題。一審法院認為，李憲惠與通達公司只是勞務分包關系，而工程的管理、技術指導、施工放樣、工序操作及工程質量均由通達公司負責，省公路局與通達公司結算的單價是整項工程的工程單價款，應含概著人工技術、建筑材料、質量監督等其它費用，而非單純的勞務作業費用；合同單價系雙方當事人事前自行約定，且李憲惠無勞務作業資質，其取費標準應按雙方約定取費；關于變更增加工程量除通達公司認可的部分外，李憲惠主張的其余部分因未提供變更增加工程量的簽證單，故無法確認此工程是否為李憲惠工程隊所做。李憲惠依據省公路局與通達公司之間對工程量及工程單價的結算單來主張應結款項，缺乏事實和證據，其主張不予支持。關于李憲惠對料場征用費的主張，其中 23000元雙方不持異議，其余部分因其未提供證據能夠證明，亦不予支持。

（三）稅金、保險費、質保金、機械費、整修工程款應否扣除的問題。一審法院認為，李憲惠與通達公司對稅金及保險費在合同中有約定，李憲惠作為納稅義務人理應就其所得款項的部分按比例繳納稅金，以及作為被保險人，在施工期間享受了健康及意外傷害保險，按合同約定應該繳納保險費，但應向李憲惠提供相應票據。機械費、整修工程款一節，雖然整修工程款按通達公司提交的文件證明確有發生，但通達公司庭審中提供的結算單，既無李憲惠施工隊簽字確認，又無費用發生的直接計算憑證印證，所以無法確認其真實性，其理由無法支持。工程現已完工，并已交付使用，質保金應退還李憲惠。

綜上，李憲惠與通達公司簽訂的《合同書》無效。按照《合同法》規定，不能返還的財產，應當折價補償。按合同約定單價支付補償款，總價款為1353903.72元及料場征用費23000元，共計1376903.72元。扣除通達公司已付款944165.41元加料場征用費23000元，共計967165.41元、稅金43578.3元及保險費4301.67元，實際應付款為361858.34元，并應返還保證金6萬元。李憲惠主張由省公路局對通達公司欠款承擔給付責任的請求，因未提供相應證據佐證，不予支持。李憲惠對歷年累計租賃費的請求與本案屬不同法律關系，應另案主張。依照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，一審判決：一、通達公司支付李憲惠補償款361858.34元；二、通達公司返還李憲惠保證金60000元。三、駁回李憲惠其他訴訟請求。以上給付內容，限本判決生效后十日內履行完畢。案件受理費15631元，李憲惠負擔6252元，通達公司負擔9379元。

一審宣判后，李憲惠和通達公司不服，向本院提起上訴。李憲惠上訴請求撤銷（2009）東民二初字第17號民事判決書第三項，判令通達公司與省公路局付給工程款745004.06元及承擔訴訟費用。二審庭審中，李憲惠變更上訴請求為除一審判決通達公司給付的工程補償款數額外，還訴請通達公司與省公路局給付464898.07元。包括：拋石護坡25200元（720m3×35元）、借土填方160164.6元（14694 m3×10.9元）、挖普通土73470元（14694 m3×5元）、涵洞便道34194元（2085 m3×16.4元）、料場征用共計46500元（一審僅認定23000元）、機械臺班7200元（3個×2400元）、稅金43578.3元、保險費4301.67元及二審新提交的結算單中的數額70289.5元。其事實理由為：（一）一審判決認定自己完成工程量與事實不符。除完成了合同約定工程量外，還完成了拋石護坡1777 m3、路基土方還填挖普通土14694 m3、借土填方14694 m3、涵洞調坡333 m3、料場超遠運距2465 m3、鄉街道調坡3540 m3、翻漿換填挖普通土546 m3、翻漿換填借土填方546 m3。上述工程量通達公司雖未簽字認可，但通達公司與省公路局之間以此進行了結算。該工程量是己方獨立完成，應予認定。（二）一審認定勞務分包關系不當。李憲惠與通達公司簽訂的合同是建筑工程施工合同，不是勞務分包合同，一審判決認定為單純的勞務作業不當。  

通達公司上訴請求撤銷（2009）東民二初字第17號民事判決書第一項。理由為：（一）一審判決認定事實不清，證據不足。關于上訴人己支付的款項問題。一審對通達公司已支付費用總額只認定了李憲惠認可的967165.41元。通達公司在一審時提供了李憲惠支取各項費用997165.33元的相應證據。李憲惠未向法庭提供反駁證據，只是口頭對部分證據表示異議。一審采信李憲惠意見，不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十二條之規定。關于機械費、整修工程款問題，（1）整修工程款問題。通達公司提交的工程整修文件及工程機械使用結算單證實整修工程、工程機械使用是客觀存在的。雖然李憲惠沒有簽字，但對發生的事實是認可的。李憲惠未向法庭提交未使用機械和已進行了工程整修方面的證據。李憲惠施工隊承建的河南縣城優干寧至寧木特黃河橋公路工程B合同K23+800至K31+600段工程，由于李憲惠未按設計規范及質量要求施工，以致造成工程整修。經上訴人通知，李憲惠拒絕整修。為不影響整個工程上訴人又重新雇人、租機械進行修整。該事實有通達公司給李憲惠的整修通知、其他施工隊負責人簽字的工程量簽認單和通達公司提供的結算單證實。李憲惠施工段整修工程款共計80733.05元（整修工程款34136元，機械費42131.65元，稅金4465.4元）應由李憲惠承擔。（2）工程機械費問題。本案的合同特點是名為勞務實為勞務兼施工的合同。李憲惠在提供勞務的同時有機械輔助施工。通達公司一審提交李憲惠簽字確認的已支取款項清單中有相當一部分是油款和機械費。證實李憲惠的費用中不是單純的勞務費包含有工程機械費，李憲惠應承擔機械施工中的機械費217411.5元。（3）本案應付補償款問題。李憲惠在整個工程中應得總價款為1376903.72元。但李憲惠在通達公司領取各種費用997165.33元。李憲惠應承擔機械費217411.5元、整修工程款80733.05元、稅金43578.3元、保險費4301.67元，合計1343189.85元。總價款沖減被上訴人已領取的款項，也只33714元，不是一審判決所認定的361858.34元。（二）訴訟費問題。李憲惠起訴主張通達公司給付1203483.40元。一審收取訴訟費15631元。最終僅支持了李憲惠三分之一的訴求。根據訴訟費交納辦法，李憲惠應承擔本案大部分訴訟費。綜上，一審判決通達公司給付補償款361858.34元，認定事實不清，證據不足。

二審查明事實和一審查明事實相同。

根據李憲惠與通達公司上訴主張，結合省公路局的答辯意見，本院歸納本案爭議焦點并分析認定如下：

（一）李憲惠與通達公司簽訂《合同書》的性質和效力問題

李憲惠認為，與通達公司簽訂的《合同書》為工程承包合同，因李憲惠無施工資質，《合同書》無效。

通達公司認為，《合同書》是勞務承包合同。合同效力和性質認可一審判決認定。

省公路局認為，李憲惠無工程施工資質，李憲惠與通達公司簽訂的《合同書》為無效勞務分包合同。

本院認為，本案通達公司與李憲惠所簽訂的《合同書》，約定河南縣城優干寧至寧木特黃河橋段公路工程施工第B合同段K23 + 800—K31 + 600段工程范圍。工程內容為“路基土石方、路面墊層”。合同附有工程項目表，表中明確列明了施工項目和單價價格。從雙方約定工程路段、結算項目和單價表的內容來看，與通達公司、省公路局簽訂的施工合同中約定的工程施工內容和結算項目，除了路段、單價不同外，幾無差別。雙方是以完成工程項目下的工程量為結算對象，而非對李憲惠提供勞務支付勞動報酬。因此，通達公司與李憲惠之間的合同并非單純的勞務承攬，而是通達公司將其與省公路局簽訂《公路工程施工合同協議書》所承包公路工程分段肢解分包的結果。依最高人民法院《關于印發的通知》規定，本案案由為建設工程分包合同糾紛。由于李憲惠不具備承攬建設工程的資質，依最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項的規定，李憲惠與通達公司簽訂的《合同書》應為無效。一審確定案由為勞務合同糾紛不當，予以糾正。

（二）李憲惠完成工程應付工程款和已付款如何認定

李憲惠認為，除完成了合同約定工程量外，還完成了拋石護坡720m3、挖普通土14694 m3、借土填方14694 m3、涵洞便道2085 m3等工程和通達公司使用其機械臺班3個計7200元。上述工程量及費用有通達公司與省公路局之間結算的《增減工程匯總表》和通達公司工作人員簽字的便條證明。上述工程量是己方獨立完成的，應按省公路局與通達公司結算的工程量計付工程款。通達公司提供的已付款單據中，有些不是李憲惠本人或授權或委托之人簽名領支，不予認可。雙方結算認可的23000元料場征用費也未給付，一審判決計入已付款有誤。

通達公司認為，李憲惠實際施工工程量雙方已經結算清楚。李憲惠以通達公司與省公路局之間的結算為依據要求支付工程款沒有根據。李憲惠提交的證據便道工程量和機械臺班便條中簽名的史國劍和熊彬非經授權或委托，不具工程量簽認資格。已付款中，料場征用費23000元已由通達公司代為向征用料場的土地使用權人實際支付，所以沒有李憲惠收款的憑據。

本院認為，本案李憲惠與通達公司簽訂的《合同書》，因李憲惠不具建設工程施工資質，合同無效。在工程已經完工，雙方業經結算的情況下，工程款應依照雙方結算計付。（1）應付款問題。依雙方不持異議的兩份工程結算單，雙方結算工程款為1376903.72元。通達公司不認可史國劍和熊彬簽字的涵洞便道和臺班工程量的兩份便條。李憲惠無證據證明該二人具備工程量簽認授權，該兩項工程量不能認定和支持。依通達公司與省公路局之間《增減工程匯總表》只能反映通達公司與省公路局結算情況，并不必然證明李憲惠實際施工工程量，李憲惠主張以此認定增做工程量，給付工程款的理由和依據不足，不能支持。通達公司應付款應以雙方結算的1376903.72元計付。（2）已付款問題。雙方結算應付款中料場征用費23000元，通達公司無實際向李憲惠支付或經李憲惠認可代支此款項的憑據和其它證據，仍負有給付責任。一審判決將23000元料場征用費計入已付款認定有誤，予以糾正。通達公司提供數十份支出憑證擬證明李憲惠借支工程款997165.33元，經核算，通達公司提供的上述李憲惠借支憑證累計數額為 997165. 41元，其中包括退還李憲惠工程保證金40000元，因此李憲惠實際借支款為957165. 41元。另有五份借據、兩份證明和一份協議顯示支出款項共計13000元非由李憲惠本人或其授權、委托之人簽名領取，李憲惠也不認可，不能認定為通達公司已付款。故通達公司已付款為944165.41元（997165. 41－40000－13000）。

（三）李憲惠應否承擔機械費、整修費等費用問題

李憲惠認為，不知道工程需要整修的事。雙方約定的結算計價方式是以工程量單價計算，沒有具體劃分所謂的機械費。

通達公司認為，通達公司提交的工程整修文件及工程機械使用結算單證實整修工程、工程機械使用客觀存在，李憲惠應承擔整修費80733.05元和機械費217411.5元。

本院認為，就工程整修費，通達公司提供的《B標段整改通知》、《B標段整修工程量》和整修費用的“結算單”等證據均為通達公司單方書證不能證明事前已通知到達李憲惠，事后李憲惠不予認可，不應支持；就機械費，通達公司提出李憲惠應給付機械租賃費用屬租賃法律關系，構成獨立的訴訟請求，但通達公司一審未提出反訴，故其有權另訴主張。另一審以稅金及保險費雙方在合同中有約定，認定李憲惠承擔工程稅金43578.3元及保險費4301.67元并無不當，本院予以確認。

（四）省公路局是否承擔工程款給付責任

本院認為，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人向發包人主張權利的，發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。本案省公路局與通達公司《公路工程施工合同協議書》項下的工程竣工驗收結算完畢，省公路局依約履行了工程款給付義務，不應對通達公司欠付李憲惠的工程款承擔給付責任。李憲惠主張省公路局承擔工程款的訴求應予駁回。

綜上，通達公司還應給付李憲惠工程款384858.34元（應付款1376903.72元－已付款944165.41元－稅金43578.3元－保險費4301.67元）。

本院認為，李憲惠不具備建設工程施工資質，與通達公司簽訂的施工合同應屬無效。依《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”本案工程已經完工交付，工程款應參照雙方結算計付。李憲惠主張的未經對方認可工程量系單方計算出的費用，沒有形成最終結算支付依據，不予支持。二審中，李憲惠主張通達公司還應支付工程款70289.5元的新訴求，經調解無果，可另訴解決。根據《訴訟費用交納辦法》規定，案件受理費以當事人勝敗訴比例確定各自負擔數額，一審確定案件受理費負擔比例不當，予以糾正。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：

一、維持海東地區中級人民法院（2009）東民二初字第17號民事判決第二項；

二、撤銷海東地區中級人民法院（2009）東民二初字第17號民事判決第三項；

三、變更海東地區中級人民法院（2009）東民二初字第17號民事判決第一項為：“青海通達路橋有限公司支付李憲惠工程款384858.34元”；

四、駁回雙方其他上訴請求。

以上給付內容，自本判決生效后十日內履行。

逾期不履行本判決確定的金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一、二審案件受理費各15631元，由李憲惠負擔19695元，通達公司負擔11567元。

本判決為終審判決。

                                                審  判  長  李曉云

                                                代理審判員  白云輝

                                                代理審判員  劉  俊

                                                二O一O年三月十六日

                                                書  記  員  陳  蕾