原告李文虎，男。

委托代理人黃萌，河南紫弦律師事務所律師。

委托代理人蔡大權，男，住光山縣城關鎮正大街1號。

原告李方洲，男。

委托代理人黃萌，河南紫弦律師事務所律師。

被告石家莊第一建筑工程有限公司（現變更為石家莊一建建設集團有限公司）。

被告石家莊第一建筑工程有限公司葉信高速公路房建NO.7合同項目部。

被告中國建筑第六工程局第五建筑工程公司。住所地：天津市塘沽區廣州道360號。

法定代表人張武藝，該公司經理。

委托代理人紀春茂，該公司法律部負責人。

委托代理人趙新華，該公司工作人員。后將該委托代理人變更為習榮增，河北世紀方舟律師事務所律師。

被告中國建筑第六工程局第五建筑工程公司葉信高速公路房建NO.12合同項目部。

負責人孫良文，該項目部經理。

委托代理人封愛國、康衛宵。

上列當事人因建設工程分包合同糾紛一案,河南省光山縣人民法院立案受理后,由于被告中國建筑第六工程局第五建筑工程公司(以下簡稱“中建六局五公司”)提出管轄權異議，被該院駁回后,被告中建六局五公司提出上訴,河南省信陽市中級人民法院裁定該案由本院管轄。本院受理后,依法組成合議庭,公開開庭進行了審理。在訴訟中,原告李方洲因未能按規定預交訴訟費,被本院裁定按自動撤訴處理;原告李文虎對被告石家莊第一建筑工程有限公司、石家莊第一建筑工程有限公司葉信高速公路房建NO.7合同項目部、中國建筑第六工程局第五建筑工程公司葉信高速公路房建NO.12合同項目部（以下簡稱“NO.12項目部”）申請撤訴,被本院準許。本案現已審理終結。

原告李文虎訴稱，2005年2月，被告中建六局五公司（以下稱的被告均指該被告）將其承建的部分工程分包與原告李文虎（以下稱的原告均指該原告）承建,工程竣工后,被告共欠原告工程款130余萬元,要求被告給付該款及利息。在訴訟中，原告將其訴訟請求增加至2200000元。法庭調查終結前,原告將其訴訟請求變更為要求被告給付其1350000元及其利息。

被告中建六局五公司辯稱,其未將工程分包與原告,原告在其NO.12項目部做一些零零散散的工程,但款已付清,其不欠原告工程款。原告無任何建筑施工資質,僅是NO.12項目部所雇傭的部分民工聯合體的負責人,也是該項目部雇傭的施工人員之一。原告代表民工聯合體主張權利,主體資格存在瑕疵,原告及民工隊僅是承擔部分勞務工作的民工,在施工期間與被告系事實勞動關系。在招投標階段及中標后與業主簽合同及開工準備階段的工作和投資均由被告完成,與原告無關。在施工中，原告及民工隊按NO.12項目部的指令和要求完成一定的工作任務,并接受該項目部的管理和監督,同時被告在施工中也向民工隊購買了一些建筑材料,租用了民工隊部分施工機械。在竣工后,被告要向業主交納質保金、維修費用，同時要向國家繳納建筑稅和所得稅,這些情況表明原告民工隊只承擔部分勞務,向被告供應少量材料、投入部分機械，原告同被告之間是勞務關系,不是工程分包關系。原告只可取得與其相關的人工費、所提供的材料費、機械費及少量人工費附加,其他費用屬于被告的營業成本及收入,原告無權計取。被告已向原告預付2263000元,雙方決算時應多退少補,故請求駁回原告的訴請。

經審理查明：2004年12月28日,被告中建六局五公司與河南省葉集至信陽高速公路建設有限公司就西部開發通道西安至合肥公路河南省葉集至信陽高速公路沿線房屋建筑工程第YXFJ-12合同段簽訂施工合同協議書,由被告以6780111元的中標價承建該工程,該合同段建筑面積為2485m2,單體建筑包括綜合樓、維修車庫、加油站等。工程工期為9個月。業主保證按照合同文件規定的時間和方式向承包方支付合同價款,但雙方當事人未提供支付價款具體時間、方式和工期的起止時間。2005年農歷正月初九（公歷2月17日），原、被告口頭約定,被告以包工包料的形式將該工程的綜合樓交與原告施工,所有責任由原告承擔（被告稱價款為550元/ m2,原告卻稱其沒有同意該價款）。被告按其與業主的工程量分期分批付款。當年2月20日,原告組織人員及鏟車、吊車、提升機等機械設備以李文虎、李國鋒施工隊名義進場施工。在施工過程中,被告將該綜合樓部分工程量包給他人施工,而將加油站、車庫、房屋室外工程等部分工程交與原告施工。但就價款原、被告說法不一,亦沒有提供有力證據佐證。工程于2005年11月竣工并被驗收,2005年12月6日，葉集至信陽高速公路通車,該工程亦被交付使用。原告以借、支、收人工費、工程款等名義從被告處領得2263000元。2007年元月31日,被告項目部給原告出具委托支付書,該支付書載明:“河南省信陽至葉集高速公路有限公司：我項目部特委托李文虎同志在我標段保留金中暫支付人民幣玖拾萬元整。”原告持該委托支付書要款未果，遂提起訴訟。

在訴訟中,根據原告的申請我院調取了西安至合肥高速公路河南省葉集至信陽段高速公路建房工程第NO.12合同段工程結算審核報告,并委托信陽豐華聯合資產評估事務所對原告所施工的工程價款進行評估,該事務所根據審核報告中原告認可的工程量而作了決算書,而被告對原告認可的工程量有異議而不認可該決算書。經原、被告多次核對，原、被告均認可原告完成了綜合樓、室外工程、車庫工程、泵房工程、加油站等土建工程量。2009年4月18日，信陽豐華聯合資產評估事務所對原、被告雙方認可的工程量作了決算:綜合樓土建工程款1574891.3元、室外工程款1788608.16元、車庫工程款126307.31元、泵房工程款33276.12元、加油站工程款93189.55元,合計3616272.44元，其中含人工費559196.7元、材料費1069077.42元（材料費3495774.12元—甲供材2426696.7元）、機械費146963.47元、綜合費用392325.32元、人工費附加173184.09元、遠途施工費66744.21元、安全文明施工費44194.21元、社會保險費218348.92元、利潤356771.17元、綜合樓材料價差23321.53元、清單議價2908.01元、室外工程材料價差341431.93元、清單議價227619.24元、車庫材料價差-4292.4元、泵房材料價差1077.74元、加油站材料價差-2599.11元,由于原告沒有主張稅金,該決算的工程價款不含稅金。另對原告的安裝工程材料款決算為165802.83元，上述計款3782075.27元。原告認為該款均應由其享有,被告雖認為該決算書是按定額和原告已完成工程量項目計算的,但認為由于原、被告系勞務關系,故原告只可以取得與其有關的人工費、所提供材料費、所提供的機械費及少量人工費附加,其他費用均應歸被告享有,原告應享有的費用中亦應扣除部分款項。經協商,原、被告均同意從被告應付原告的款項中扣除以下部分：由于原告使用過被告的攪拌機及水電發生的機械費20000元、水電費19000元,以及李方洲所施工的室外工程款49000元。原告所施工的綜合樓、室外工程清單議價共計為230527.25元,原、被告均同意該議價部分為99000元,并認可安裝工程材料費為150000元。被告提出應扣原告用被告20噸的木材模板費40000元,原告不予認可。被告為此提供李方洲的情況說明,顯示被告項目部從鄭州運兩車（車位10噸）方木、模板,并提供承運單位為姬樹飛的貨運協議復印件（無托運單位簽名）,顯示從鄭州裝12噸木材到羅山縣卸貨。被告稱據此說明借給原告用的新模板和新、舊均有的方木二車共20噸，原告沒有還。原告稱證人沒有出庭作證,且運、收的木材其不清楚,其只借用過被告舊模板1車3噸左右重,其用后已還與被告,但沒有提供證據佐證。在決算價之外,原、被告協商認可由被告給付原告2846.69 m2外墻乳膠漆款20000元。原告提出其自購水泥329噸（320元/噸）與364個垛磚（40元/垛）計款119840元,均應由被告給付原告。被告則不予認可。原告以因證據上的原因而撤回對該水泥和磚的訴請。

另查明,原告無相應的建筑施工企業資質；原告在施工中，被告項目部工作人員谷彥軍曾多次給原告施工隊下達變更通知；2008年8月28日，被告項目部與李文虎、李國鋒施工隊簽訂了責任書,載明:該日至9月18日,該施工隊應完成的工程量及施工內容,讓該施工隊合理安排勞動力以完成工作內容,若造成了責任損失,由該隊負責；李國鋒系李文虎的合伙人,在訴訟中,李國鋒聲明其投資已收回,本案的債權債務由李文虎享有和負擔；原告在施工中提供有墊資，但原、被告對墊資款數說法不一，均未提供證據佐證；原告在施工中租賃楊廣厚等人的裝載車,楊廣厚雇請楊宏山為駕駛員,楊宏山在施工中將民工劉兵碾死,原告先行付死者親屬96000元,后河南省光山縣人民法院以（2005）光民初字第1005號民事判決書判決楊廣厚等償付原告該墊付款，原告以此認為施工風險責任由原告負擔，被告則稱該事故本應由車主和司機承擔,原告雖墊付賠償款,但已行使了追償權，風險責任應由被告負擔。

本院所認定的事實,有當事人陳述、西部開發通道西安至合肥公路河南省葉集至信陽高速公路房建工程施工合同協議書、委托支付書、證人證言、收支工程款條、信陽豐華聯合資產評估事務所關于葉信高速公路NO.12標段合同房建工程及附屬工程決算書、葉信高速公路項目部土建部分各項費用分析表、安裝工程材料工程量清單、現場測量記錄、永曄審字[2007]040號審核報告、責任書等證據附卷佐證，上述證據業經開庭質證和本院審查,足以采信。

本院認為,原告李文虎組織人員將被告承包的部分工程施工完畢,其現向被告主張權利主體適格。本案原、被告爭議的案件性質是建設工程分包合同還是勞務承包關系的問題是雙方爭議的主要焦點。建筑工程分包合同是總承包人或勘察、設計、施工承包人承包建設工程后,經發包人同意將其承包的某一部分工程或某幾部分工程,再發包給其他具備相應資質條件承包人的行為。建設工程施工合同的性質是承攬合同,工程分承包人以自己的勞動力、設備、管理等獨立完成分包工程,工程分包人對分包工程進行的管理是協調的管理，基本上不干涉分承包人的內部事務,工程分包人與分承包人結算的是工程價款,分承包人只有在交付工作成果后才能取得報酬。工程施工中損害賠償的風險責任亦應由分承包人承擔。而勞務承包是指施工總承包企業或專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務企業完成的活動。勞務承包不需經過建設單位的同意,勞務承包人是在工程承包人提供機械設備等勞動工具的情況下向承包人提供勞務,工程承包人對其提供的勞動力進行直接管理,按日單價和日總數量或以實物單價形式結算工費即勞動報酬。本案原、被告雖沒有簽訂書面協議,但雙方開始口頭約定被告以包工包料的形式將綜合樓交與原告施工,所有責任由原告負擔。按工程量分期分批付款即報酬。在實際施工中,被告就工程量等曾給原告施工隊下達責任書,讓原告安排勞動力按期完成任務,并就原告施工內容曾多次下達變更通知，說明對原告的施工質量及期限的要求，原告的工作內容明確且具有一定的獨立性。再結合原告組織人力及機械設備,完成了部分綜合樓工程及泵房等工程任務并交付使用,以及原告承擔了施工中損害賠償的風險責任等情況,可看出原告的施工內容超出了勞務承包只提供勞務的范圍,故此原、被告之間的關系符合建筑工程分包合同的特征。但是被告將其承包的工程發包給沒有資質的企業施工,違反法律強制性規定,其之間的工程分包合同屬無效合同。鑒于原告將其所分包的工程完成并已實際交付使用,被告應按工程價款折價補償與原告。在綜合樓、室外工程、車庫工程、泵房工程、加油站等五項工程的土建部分中原、被告雖均提供有原材料,但是原告所施工完成,故該原材料所取的費用均由原告享有。由于工程價款中含有利潤356771.17元，該利潤與原告所主張的利息均屬無效合同的損失范圍，而應從工程價款中分離出來按過錯責任予以承擔。至于被告提出原告應得款項中應扣減原告借其20噸的木材模板的費用40000元的問題,由于被告提供的證據佐證不了木材、模板的數量、質量，原告雖稱借用過一部分,又稱還了,但這是一種借用關系,屬另一層法律關系,被告若有證據可另案主張權利。綜上,根據評估部門的決算書和雙方認可的增減款項以及原告已支領的款項,被告應折價補償與原告的款項為:原告已完成工程量的決算價款3616272.44元（不含安裝工程材料款165802.83元）—356771.17元（利潤）－2263000元(原告已支領的款項)－49000元(李方洲所施工的室外工程款)－131527.25元[清單議價款(2908.01元+227619.24元－99000元)]－20000元（機械費）－19000元(水電費)+20000元(外墻漆款)+150000元(安裝工程材料款)=946974.02元。原告撤回其主張自購119840元的水泥和磚的訴請,是其對自己權利的處分,不違反法律規定,本院予以認可。原告不具備相應資質而進行施工，被告將工程分包與沒有資質的原告施工，對造成本案的工程施工分包合同的無效均有過錯，鑒于原告已將分包工程施工完畢并交付使用,被告未付清應折價補償原告的款項,可酌定被告賠償原告的利潤損失共356771.17元×70%即249739.82元和應折價補償原告款項的利息損失的70%。關于計算利息損失標準及起止時間問題,由于雙方均沒有證據佐證,亦沒有提交實際竣工日期,可從葉集至信陽高速公路通車之日起按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計付。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第㈤項、第五十八條、第二百七十二條第三款、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第㈠項、第十七條、第十八條第㈠項之規定，經本院審判委員會研究，判決如下：

一、被告中國建筑第六工程局第五建筑工程公司,于本判決生效之日起十日內折價補償原告李文虎工程款946974.02元,并賠償原告李文虎利潤損失249739.82元及946974.02元利息損失的70%（從2005年12月6日起至本判決確定履行之日止按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計付）。

二、駁回原告李文虎的其他訴訟請求。

被告如未按本判決確定的時間履行金錢給付義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費16950元,財產保全費5000元,評估費22000元,合計43950元,原告李文虎均已預交,由原告負擔2380元,被告中國建筑第六工程局第五建筑工程公司負擔41570元。

如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數提出副本,上訴于河南省信陽市中級人民法院.

　　　　　　　　　　　　　　　　　　審 判 長     楊 中 華

                       　　　　　　               審 判 員　　 方　　平

                                                         審 判 員     史 經 創

                                                          二○○九 年 八 月 二十八日

                                                         書 記 員     董    霞