上訴人（原審被告）河南省信陽至南陽高速公路有限公司。

法定代表人王春江，該公司董事長。

委托代理人李聚，該公司職員。

委托代理人劉正峰，河南力天律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）于長本，男，1954年8月15日出生，漢族。

委托代理人詹明學，河南朝野律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）山西太行路橋有限公司信南高速信泌路面第十四合同段項目經理部。

訴訟代表人劉晉輝，該部經理。

被上訴人（原審被告）山西太行路橋有限公司。

法定代表人趙文忠，任該公司事長。

上訴人河南省信陽至南陽高速公路有限公司（以下簡稱信南高速）與被上訴人于長本、山西太行路橋有限公司信南高速信泌路面第十四合同段項目經理部（以下簡稱十四標）、山西太行路橋有限公司（以下簡稱太行路橋）為建設工程分包合同糾紛一案，于長本于2008年5月8日向桐柏縣人民法院提起訴訟，請求三被告支付拖欠工程款987366元及訴訟費用。桐柏縣人民法院于2008年10月20日作出（2008）桐埠民初字第64號民事判決，信南高速不服原判，向本院提起上訴。本院于2009年1月8日受理后，依法組成合議庭，于2009年2月25日公開開庭審理了本案。上訴人信南高速委托代理人李聚、劉正峰，被上訴人于長本委托代理人詹明學到庭參加訴訟。被上訴人十四標、太行路橋經本院合法傳喚缺席。本案現已審理終結。

原審法院查明：2005年5月，被告信南高速就上海至武威國家重點公路信陽至南陽高速公路泌陽至南陽段路面工程施工對外招標，其中招標文件Ｂ、投標人須知修改表3.5條款“本工程項目不允許分包，一經發現，將取消投標人的中標資格。施工中若發現分包行為同樣視為違約，業主將解除合同。”二、合同專用條款第4條4.1分包“承包人不得將本工程的任何部分分包出去。……對于承包人提出的勞務分包，分包人應具有相應的勞務分包資質，報經業主和監理工程師審查核備。……上述提供勞務，僅指勞務用工，不含包工包料（或包機械使用），否則應被視為分包”。2005年6月，被告太行路橋就此工程投標。2005年8月被告信南高速與被告太行路橋就此工程（即ＮＯ.14合同段）簽訂《合同協議書》，形成合同文件。《合同協議書》約定合同總價為￥98903300.49元。合同附件一工程管理要點（一）分包，本工程嚴禁轉包和分包。（二十四）糾紛，承包人在工程建設期間，由自身原因與當地政府、企業、群眾及其它機構發生的民事、經濟及其它形式糾紛，承包人應妥善解決，無論承包人是否具有過錯，業主均不承擔任何責任。（二十六）地方債務，承包人下屬的勞務隊伍在本工程建設期間所發生的地方債務，承包人負有連帶的經濟和法律責任。合同簽訂后，被告太行路橋即派員組成山西太行路橋有限公司信南高速信泌路面第十四合同段項目經理部（即被告十四標）組織工程施工。2006年7月20日，被告十四標與原告簽訂《水穩混合料運輸合同》，約定由原告將被告十四標的兩個拌和站生產的水穩沙礫、水穩碎石運送至被告的施工范圍內，合同并對承包數量、單價、質量要求、付款方式及時間作出明確的約定。合同簽訂后，原告即組織人員、車輛等從事運輸工作，并按期保質保量完成運輸任務。經原告與被告十四標結算，被告十四標應付工程款1965588元，扣除已付工程款978222元外，被告十四標尚下欠原告工程款987366元。2006年12月1 8日被告信南高速致函被告太行路橋，主要內容為：因被告十四標工程進度嚴重滯后，經項目協調，由相鄰標段幫助(2006年9月份，部分路段交由路面15標和1 6標協助鋪筑)，主線路面工程于2006年11月28日全部完成。經測算被告十四標完成產值4820萬元，占其合同產值的50％，項目公司共支付5829萬元。據調查欠地方材料款1300余萬元。共虧損2309 萬元。希望被告太行路橋盡快注入資金解決債務問題，否則項目公司將兌現其履約保函和開工預付款保函用于償還各種債務。2006年12月20日被告太行路橋回函被告信南高速，內容為“貴公司于2006年12月19日發至我公司的‘信南高合[2006]376號’文件已收到，特回函確認”。信南高速公路于2006年12月開通，按照中華人民共和國交通部《公路工程竣(交)工驗收辦法》的規定，于通車試運營2年后的2008年12月進行竣工驗收。止本案審理終結，被告太行路橋與被告信南高速未進行工程決算。訴訟過程中，  2008年7月29日被告太行路橋出具《證明》稱其于2006年12月20日向被告信南高速出具的回函，僅僅是對“信南高合[2006]376號”文件收到的確認，并不是對文件內容的確認。關于被告太行路橋與被告信南高速的結算，應以雙方共同簽字蓋章認可的結算文書為準。被告信南高速在文件中的數據是其單方計算的數據，被告太行路橋并未認可，不能作為結算憑證。

庭審過程中， 被告信南高速提供2006年8月2日《記賬憑證》、《發票》、《電匯憑證》以及“信南高合[2006]376號”文件等證據，用于證明業主完全按照既定程序向第一被告逐筆支付工程款項，沒有拖欠工程款的現象，而被告十四標共虧損2309余萬元。提供客戶明細賬（山西太行路橋14標），用于證明賬面顯示被告十四標欠被告信南高速款項55426259．88元。但并未提供應付款和實付款以及是否拖欠工程款的充分證據，亦未提交該工程的決算材料。致使本院無法查清是否拖欠工程款。

本案在訴訟過程中，依據原告的申請，本院于2008年5月2 l日依法將被告十四標在被告信南高速賬戶(中國工商銀行南陽宛城支行賬號1714022019021041661)款項壹佰萬元予以凍結財產保全。

原審法院認為，本案爭議焦點是：1、原告與被告十四標的合同是否有效，信南高速是否是本案適格主體；就本案而言，原告與被告十四標的合同是否有效，不能單純地就原告與被告十四標的合同的合同要件來考慮，而應當置于被告信南高速與被告太行路橋的工程施工合同來認定。原告與被告十四標的合同是《水穩混合料運輸合同》，工程范圍是原告將被告十四標兩個拌和站生產的水穩砂礫水穩碎石運送至被告十四標的施工范圍，工程作業是運輸。根據有關規定的區分，工程施工為專業工程和勞務作業，原告與被告十四標的合同是《水混合料運輸合同》應當定性為勞務作業。被告十四標與原告之間既不是勞務關系也不是勞動合同關系，而是建設工程施工合同關系。雖然被告信南高速與被告太行路橋的招投標文件及工程施工合同明確工程不得轉包或分包，但原告與被告十四標的合同并不違反《合同法》及《建筑法》等有關法律的規定，且已實際履行完畢，故應當認定有效臺同。至于被告十四標違反與被告信南高速的合同約定，則是被告太行路橋與被告信南高速的合同違約問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條“具有勞務作業法定資質的承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”的規定，被告信南高速合同無效的辯解，本院不予支持。至于被告信南高速是否是本案適格主體問題，本案是建設工程施工合同糾紛，原告起訴三被告為本案當事人，符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定，信南高速是本案的適格被告。2、被告信南高速是否拖欠工程款，是否應當承擔責任。被告十四標拖欠原告工程款987366元，被告十四標是被告太行路橋派出下屬工作機構業已查實，根據被告信南高速與被告太行路橋的工程施工合同的有關約定以及有關法律規定，被告十四標與被告太行路橋應當連帶償還拖欠原告工程款并支付利息，因利息未約定且工程實際交付日不明確，應從2008年1月10日被告十四標向原告出具證明日按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。就被告信南高速是否拖欠工程款，是否應當承擔責任問題，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，其應當在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。從庭審查明來看，被告信南高速與被告十四標工程未結算，且實際存在工程變更的情況。被告信南高速雖提交了按工程進度付款和實付工程款的一定證據，但本院仍因證據不足而無法查清被告信南高速是否拖欠工程款。從舉證責任分配講，原告雖是實際施工人，但不是被告信南高速與被告太行路橋的工程施工合同的當事人，其無能力取得被告間工程款支付情況的證據，故原告不應承擔此項的舉證責任。在工程未結算情況下，被告信南高速辯解不拖欠工程款，被告信南高速對此應當負其不拖欠工程款的舉證責任，而其并無充分證據證明其不拖欠工程款，因其舉證不能其應當承擔對其不利的法律后果。由于是否欠付和具體數額無法認定，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》在一定條件下賦予實際施工人以訴權，在一定條件下向發包人(業主)主張權利，進一步擴展保護實際施工人權益的渠道，切實保護農民工利益，維護社會穩定的目的。被告信南高速應當與被告十四標承擔連帶責任。本案的違約責任在被告十四標，故訴訟費用應由被告十四標和太行路橋承擔。故此，根據《中華人民共和國合同法》第8條、第60條、第109條、286條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條、第17條、第18條、第26條、《中華人民共和國民事訴訟法》64條之規定，判決：1、被告山西太行路橋有限公司信南高速信泌路面第十四合同段項目經理部于本判決書生效之日起三十日內支付拖欠原告于長本工程款987366元及利息(利息從2008年1月10日按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算至本判決書確定的履行期間屆滿之日)。2、被告山西太行路橋有限公司、被告河南省信陽至南陽高速公路有限公司對上述款項負連帶償還責任。被告山西太行路橋有限公司信南高速信泌路面第十四合同段項目經理部、山西太行路橋有限公司如果未按本判決書確認的履行期間履行金錢給付義務，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費13670元，財產保全費5000元，共計18670元，由被告山西太行路橋有限公司信南高速信泌路面第十四合同段項目經理部、山西太行路橋有限公司負擔。

信南高速不服此判，向本院上訴稱：1、上訴人信南高速并不拖欠太行路橋工程款，上訴人在信南高速通車運營時已對其工程施工財務狀況進行了通報，不存在未支付的工程款。即使其未提出異議的通報函不能說明問題，也應在通車試運營的2年后對該工程進行竣工決算并進行審計，但目前通車試運營剛滿2年，審計工作已經啟動，結果即將做出，上訴人不應當承擔連帶清償責任。2、原審適用法律錯誤。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。且該解釋并沒有明確“對實際施工人承擔責任”是補充責任還是連帶責任。原審顯然加重了上訴人的責任負擔。

于長本答辯稱：1、原審認定事實清楚、處理正確。答辯人籌集資金、購置多臺車輛，組織大量農民工為其運輸砂石料，扣除已付款項外，尚欠987366元，由十四標所打欠條為憑。其一方面稱不拖欠工程款甚至多付款，另一方不得不承認該工程未進行審計決算，顯然自相矛盾。且并未提供應付款和實付款及雙方簽字蓋章認可的工程決算材料。2、原審適用最高法院相關司法解釋是完全正確的。2007年河南省交通廳、建設廳等十二個行政機關《關于建設領域工程款和農民工工資防欠工作機制的實施意見》的通知〔豫建（2007）〕117號明確規定：“建設單位必須為建筑施工中承包企業提供工程款支付擔保”。“建設單位應承擔農民工工資支付的連帶責任。”

被上訴人十四標、太行路橋均未提供書面答辯意見。

根據雙方上訴、答辯，本案合議庭歸納雙方爭議焦點：上訴人信南高速是否拖欠太行路橋工程款，應否承擔連帶還款責任。

二審中，上訴人信南高速提交2009年元月19日中國建設銀行進賬單一份，出票人信南高速，收款人南陽市財政局，金額為69665元，以此證實其已起訴太行路橋，已超付工程款的事實，并在南陽市中級法院立案。另提出司法會計鑒定申請，證實其已超付工程款。被上訴人對此質證認為，對所交訴訟費票據真實性不持異議，但認為其與太行路橋之間工程尚未結算，且太行路橋還向上訴人信南高速交納質量保證金作擔保，并提供河南省建設廳、河南省發展和改革委員會、河南省財政廳等12家《關于建立建設領域工程款和農民工工資防欠工作機制的實施意見》的通知，規定其“必須為建筑施工總承包企業提供工程款支付擔保”。“建設單位應承擔農民工工資支付的連帶責任”。對其提出的鑒定申請認為與本案無關。

其它查明事實同原審一致。

本院認為：關于上訴人信南高速是否拖欠太行路橋工程款，應否承擔連帶清償責任問題。原審認定十四標拖欠被上訴人于長本工程款987366元，由其十四標出具欠款憑據為憑。上訴人信南高速提出其已向太行路橋超付工程款，并已提起民事訴訟，但在本案中其與太行路橋的工程款事實上并未有結算。其也未能提供證據證實其已超付工程款的相應證據，太行路橋在工程中標為施工又提供資金擔保，且按建設領域工程相應行政法規規定，建設單位也應承擔相應的責任。于長本作為上訴人信南高速發包給太行路橋部分工程的實際勞務承包施工人，其請求支付工程款的事實清楚，證據充分，應予支持。對于上訴人信南高速庭審中提出其與太行路橋工程款結算鑒定問題，其已另行立案處理中，本案不予處理。故上訴人信南高速的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚，適用法律正確，處理適當，原審判決應予維持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審上訴費13670元，由上訴人信南高速負擔。

本判決為終審判決。

                                                  　　　　　　　　　　                              審　判　長　　薛　正　寬

                                                  　　　　　　　　　　                              審　判　員　　江　獻　平

                                                  　　　　　　　　　　                              審　判　員　　竇　丁　平

                                                  　　　　　　　　　　　                                    二○○九年三月十五日

                                                  　　　　　　　　　　                              書　記　員　　孫　小　剛