內蒙古自治區高級人民法院民事判決書

（２０００）內經終字第２７號

上訴人（原審原告、反訴被告）阿榮旗老頭鋪經貿有限責任公司，住所地阿榮旗那吉鎮。

法定代表人王柱，經理。

委托代理人孫振泉，該公司書記。

委托代理人張照英，內蒙古立合律師事務所律師。

被上訴人（原審被告，反訴原告）阿榮旗宏達建筑安裝工程公司。

法定代表人王為章，經理。

委托代理人惠正航，該公司預算員。

委托代理人巴布，愛德律師事務所律師。

上訴人阿榮旗老頭鋪經貿有限責任公司（下稱老頭鋪公司）因侵權糾紛及反訴建設工程承包合同糾紛一案，不服呼倫貝爾盟中級人民法院（１９９９）呼經初字第２８號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人老頭鋪公司的法定代表人王柱，委托代理人孫振泉、張照英；被上訴人阿榮旗宏達建筑安裝工程公司（下稱宏達公司）的法定代表人王為章，委托代理人惠正航、巴布到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明，１９９７年１０月２０日雙方簽訂一份建設工程施工合同，約定由宏達公司承建老頭鋪公司的綜合樓北側部分的土建、水暖、給排水，電照。１９９８年４月１５日雙方在原合同基礎上又重新簽訂了一份合同，約定自此合同簽訂之日起原簽訂的合同自行解除。工期為１９９８年４月１５日至同年１１月３０日；圖紙于同年的３月１５日提供，依據有關文件設計變更簽證按國家預算調整合同價款；開工前預付２０％工程款，主體二層起后付１０％，從下向上裝修到二層（二層完畢）付１０％，主體完畢后付２０％；優良等級獎勵１％－２％，不合格扣１％－２％；工程竣工留回訪費后，余額部分兩次付清；結算執行國家預決算；土建、電照保修期一年，水暖一個采暖期；預留５％的保修金；損失按國家規定執行等。此外合同中又附加如下條款“由于資金不足，在施工中乙方不得因資金不到位借故拖延施工和停工”等。合同簽訂后，宏達公司按期開始施工。工程于１９９９年１月２９日竣工。阿榮旗城鄉建設環境保護局等有關部門于１９９９年１月２９日對該工程進行了竣工驗收，將工程暫定為優良工程。后由呼盟建設質量監督站核定為優良工程。宏達公司于１９９９年８月對工程進行全面回訪。該工程決算經阿榮旗審計局審定為４９９０２２９．３７元。訴訟中老頭鋪公司對此持有異議，要求重新對該工程造價鑒定。

原審法院還查明，自１９９８年４月２８日至１９９８年１２月１６日，老頭鋪公司共給付宏達公司工程款１３５６７７６．８６元，還給付宏達公司十戶住宅樓核款６６３７４．５８元；給付木材核款９萬元；代繳稅金２５０００元；代付運費１４００元；給付其他材料核款８９５６６．６５元，以上共計２２３９０８５．０９元。老頭鋪公司對已付工程款１３５６７７６．８６元，給付十戶住宅樓抵工程款６６３７４１．５８元，木材核款９萬元，代付運費１４０００元無異議。老頭鋪公司稱替宏達公司代繳稅金３５０００元，而宏達公司只認可２５０００元，由于同期為老頭鋪公司施工尚有其他工程隊，故超出宏達公司認可部分的稅金，老頭鋪公司缺乏證據證明確系為其代繳。另老頭鋪公司提出給宏達公司內、外墻磚、馬賽克等建筑材料及將一樓地下室入口賣給宏達公司，核款３７１８５６．６０元，因僅有馬賽克、暖氣片單價的證明，沒有宏達公司簽字認可的建材數量明細表，故不足以證明給付宏達公司內、外墻磚、馬賽克及一樓地下室入口核款３７１８５６．６０元的事實。宏達公司只認可收到核款８９５６６．６５元的建筑材料，超額部分缺乏證據無法確認。

原審法院又查明，老頭鋪公司的法定代表人王柱的陳述及許桂英的證言均證實了建筑用井是宏達公司所建，依據有關規定，實際發生水費１６９９９．２０元，扣除定額規定的水費，老頭鋪公司應給付宏達公司增加的水費１０６０６．１９元。同時王柱的陳述也證實了施工中存在２９２８個工日的夜間施工，依據有關定額計算，夜間施工費是２１０８１．６０元，但認為夜間施工費應由宏達公司承擔；宏達公司提交了阿榮旗電業局電費收據原件證實了宏達公司實際用電的電費是２９８５５．３６元，按照有關規定，老頭鋪公司應給付宏達公司實際電費與定額電費的差額計１７０６９．３４元；阿榮旗氣象局出具的１９９８年４月１２日至１９９８年１０月２３日的降雨情況的證明，阿榮旗農電局出具的停電證明及證人吳敏收到全部圖紙時間的證明證實了停窩工、機械停置６６天，鑒定報告還證實了宏達公司所列舉的機械的種類和數量；一臺塔吊、一臺龍門吊、二臺砼機，二臺小四輪、二臺卷揚機、二個平板振動器、四個棒振動器、一臺切割機、二臺圓鋸、二個水平刨、二臺乙炔器、四臺磨片切割機、二臺電焊機，依據有關規定定額計算共發生機械停置費４３３５５．２５元，停窩工損失２６００５．６８元。老頭鋪公司的施工現場負責人孫振泉的簽證證實了宏達公司的零工款３７７０元；老頭鋪公司副經理閆金庫證實了宏達公司于１９９９年８月對該工程進行了全面回訪。此外宏達公司舉出一份其與看護人員約定看護的協議，因該協議約定的人數及工資不符合實際情況，故該協議不能作為證據使用。原審法院于１９９９年６月３０日委托呼倫貝爾建信評估審價咨詢中心對該工程造價鑒定，結論為５０７１４３４元，經原審法院審查后予以確認。

原審法院認為，老頭鋪公司與宏達公司于１９９８年４月１５日簽訂的建設工程施工合同是雙方在老頭鋪公司的建設資金不落實的情況下違反國家有關禁止在工程中帶資承包的規定，屬嚴重違反基本建設規程之行為，該合同應依法確認無效。依照《民法通則》第八十四條第二款“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律規定履行義務”的規定，老頭鋪公司應在該工程竣工驗收、雙方結算后將宏達公司的工程款及各種實際發生的費用及時給付宏達公司，未能及時給付應承擔逾期付款的利息。老頭鋪公司在未能償付巨額欠款的情況下，其訴訟請求不能維護，宏達公司給付拖欠工程款及其他款項的請求應予支持，其請求數額部分成立。該院根據上述事實和理由判決（一）駁回老頭鋪公司的訴訟請求；（二）老頭鋪公司給付宏達公司工程款２８３２３４８．９１元；（三）老頭鋪公司給付宏達公司水、電增加費、零工費、夜間施工費、停窩工損失費、機械停置費計３５５８８８．０６元；（四）老頭鋪公司給付宏達公司滯納金２６２７１０．７３元（自１９９９年４月２８日至１９９９年１１月２４日按日萬分之四計算）；以上合計３４５０９４７．７０元于本判決生效后十日內付清；（五）駁回宏達公司的其他訴訟請求。案件本訴受理費１０４７８元由老頭鋪公司負擔；反訴受理費２９８５０元，宏達公司負擔５９７０元，老頭鋪公司負擔２３８８０元。鑒定費２４０００元，雙方各負擔１２０００元。

老頭鋪公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，（一）原審判決駁回我方訴訟請求不當。我方已付工程款２６１萬余元，再加按合同約定的被上訴人墊付６０萬元，已超額支付了應撥工程款，而被上訴人在工程竣工后，不交付工程是侵權行為，應賠償由此造成的損失５４萬元；并應交付樓房所有門鑰匙。（二）原審判決判令我方給付工程款２８３２３４８．９１元不當。工程造價中所依據的材料價格表，是受被上訴人脅迫所為，故水泥、紅磚等六項材料價格多計１８８２４３．９１元；工程中為被上訴人增設了地下室，故為建地下室增設的框架梁、鋼筋砼預應力空心板約９萬元應減去；該樓沉降縫面積因建地下室增寬１７公分，增加部分約核款１４３２９．９２元應由被上訴人承擔；外墻基礎回填，被上訴人沒有用水撼砂，由此增加造價部分上訴人不承擔。再者我方用１０戶住宅樓折抵工程款時，平均價格是７４５．２６元／平方米，而按最終決算價則是１２７５．６３／平方米，這樣上訴人損失４７５７３３．１０元，這是顯失公平。因此上述幾項約差７６８３０６．９３元。（三）原審判決第三項更屬不當。水費是為被上訴人打井，但工料費不超過５００元。所以增加的水費不實；增加的電費亦不實，我方只給付定額電費，被上訴人所用的電費中肯定含有水費用電部分；夜間施工費沒有依據，被上訴人已延期竣工兩個月；停窩工損失不實。停工待圖下雨停電、水總計停工３１．５天，而一審計算６６天無依據。同理機械停置費亦不成立。（四）原審判決我方承擔滯納金２６２７１０．７３元不當。（五）原判適用法律不當，既然認定合同無效，但并沒有按無效合同處理，亦不適用《民法通則》８４條的規定。庭審中又補充上訴理由為，原判認定合同無效正確，如果認定合同有效，請求撤銷工程造價鑒定書。綜上請求二審法院１．撤銷原判第一、二、三、四項，２．改判被上訴人賠償因侵權造成損失５４萬元。被上訴人宏達公司在庭審中辯稱，（一）同意上訴人所稱合同是平等自愿，等價有償的基礎上簽訂的觀點。（二）增設地下室是雙方協商一致，且協議經過了公證，是合法有效的。（三）工程已有決算結果，只因上訴人不服，要求一審法院重新鑒定。故應當確認該鑒定書的合法效力。（四）工期延誤兩月是因上訴人晚交圖紙，停電下雨原因所致。這也是我方積極搶工，夜間作業趕得。否則不只是兩個月的問題。（五）不交工是給雙方協商的，有房屋抵押合同存在，所以在工程款沒有付清的情況下，我方有權留置。一審判決正確，請予維持。

經本院審理查明，本案的基本事實與一審判決認定的事實一致，與一審判決采納的證據亦相同。

另查明，１９９８年１１月１０日，在工程面臨交工，而拖欠施工單位款額較多的情況下，雙方簽訂了一份“協助售房協議”，其主要內容為：“經甲乙雙方協商建設單位同意施工單位協助出售住宅樓房，代收款項作為建設單位撥給施工單位工程款直接進入施工單位賬戶，……價格，３－４層７９０元／平方米，５層７８０元／平方米，６層７１０元／平方米（后附表格詳細標明了樓層和價格）以上價格按原定不能再變動，否則造成一切后果由建設單位負責。”之后宏達公司協助售房１０戶。同年１１月１２日、１２月１６日，次年３月２３日宏達公司給老頭鋪公司出具了三張上述售房款的收據，合款６６３７４１．５８元，折抵了所欠工程款。１９９９年１月７日雙方又簽訂了一份“房地產抵押合同”，其主要內容為：“抵押人（老頭鋪公司）欠抵押權人（宏達公司）建筑工程款３００萬元，經雙方協商，抵押人決定將老頭鋪公司中央街市場整個二層的所有建筑，室內財產、設施（柜臺、精品屋、進出通道、大門、電梯），本工程歸抵押人２００平方米的地下室及通道，院內的鍋爐房及配套設施、浴池、冷飲廠的所有建筑作為抵押，抵押期限１９９９年起至２０００年１月１７日止。抵押滅失條件為待欠款全部付清后自行滅失”。但該協議因老頭鋪公司不擁有抵押物所有權手續而未進行法定登記。前述事實有經一審庭審質證的“協助售房協議書”收據，“房地產抵押合同書”的書證證實，二審中雙方對此證據均認同。

在二審庭審中，上訴人對其上訴主張除一審所提證據外，又提供了兩份呼倫貝爾盟建設工程造價管理站的呼建價字（１９９９）１０號文件和內蒙古自治區財政廳內財基字（１９９７）５０３號文及阿榮旗人民政府辦公室阿政辦發（１９９９）１０號文，旨在證實鑒定中的調差系數問題和鑒定單位的主體問題，對于調差系數，本院采納的是加蓋發文單位公章的一份，該證據內容證實鑒定結論對此的依據正確，而另一份則未有發文單位公章，其證據形式不合法不予采納。內財基字（１９９７）５０３號文及阿政辦發（１９９９）１０號文不能否認一審鑒定結論的主體資格，故本院亦不予采信。

本院認為，雙方于１９９８年４月１５日所簽訂的建設工程承包合同，是在自愿、平等、協商一致的基礎上產生的，合同的內容是雙方真實意思的表示，合同已實際履行。但雙方在合同附表二補充約定的第２、３條款內容，違反了建設部、國家評委、財政部共同發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，應確認為無效條款。除該條款外，應確認建設工程承包合同為有效合同。原審判決以補充條款違反部門行政法規，而確認了整個合同無效屬適用法律不當，應予糾正。在工程竣工驗收后，上訴人老頭鋪公司仍拖欠施工方宏達公司大部分工程款。宏達公司為索款，而留置了部分房屋未交付使用，同時雙方合約形成了“房地產抵押合同”，盡管該合同未經法定登記，尚未發生法律效力，但并不能否認上訴人欲以房屋抵頂工程款的意思表示。故宏達公司留置房屋不構成侵權行為，亦不應承擔侵權的民事責任，上訴人此項上訴請求不能成立。關于上訴人所提欠付工程款數額中，多計六項材料差價款、增設地下室的框架梁等費用。沉降縫面積增寬費用以及外墻基礎回填水撼砂費用，這些費用均包含在一審的工程造價鑒定中，經審查該鑒定結論主體適格，程序合法，應是本案定案的有效證據。現上訴人對前述主張未有證據或依據否定鑒定結論中的這些內容。材料價格又是經雙方簽字認可的，現上訴人主張是脅迫之下產生，除其陳述外，無任何證據佐證。故其脅迫之說不能認定。另１０戶住宅樓折抵工程款是依據雙方的“協助售房協議”而產生的民事行為。在當時上訴人不能給付施工方工程款的情況下，同意被上訴人協助出售住宅樓，代收房款直接折抵工程款。同時在協議中明確約定了“價格按原定不能再變動，否則造成后果由建設單位負責”，事后雙方又履行了折價結算的手續。況且這１０戶住宅樓是被上訴人協助售于第三人，被上訴人并非是受益者。現上訴人在二審中提出異議，本院不予支持，上訴人的此項上訴理由亦不能成立。關于上訴人主張的增加水、電費問題，按照施工規范，水、電源屬于建設方負責的三通一平的范圍之內，應由上訴人提供。而本案中，上訴人未提供水源，由被上訴人自己建井抽水，故對建井費用及抽水的人工費用應由上訴人承擔。施工中的電費已由宏達公司向供電部門繳納。電費亦包含了建井和抽水所用電。

二審中上訴人雖對此有異議，但不能提供證據證實具體的建井費用和抽水人工費以及包含的電費。故一審判決比照相關定額計算并無不當。關于夜間施工費，雙方在合同附表二中已明示，因開工晚，要求施工方可采取趕工和夜間加班的辦法。原審判決中所采納的證據證實了施工方有２９２８個夜間施工日，在上訴人沒有證據能否認該事實存在的前提下，應據實給予報酬。關于停窩工損失，按合同約定，上訴人應于當年的３月１５日提交圖紙，而最后一批圖紙的提交是當年的６月２４日。因此晚交圖紙造成施工方停窩工的事實存在，另外雙方達成了“關于施工日記的協議”，施工日記中還反映出停電、下雨等因素造成的停工，且上訴人未按合同約定付款，亦可造成工期延長。至于６６天的計算，這并非是自然天，而是比照定額中相關規定按停工人數所合的工時計算而來。機械停置費同理。故上訴人的此項上訴理由也不能成立。上訴人所提的原審判決滯納金錯誤，確屬適用法律不當之處，雙方在合同中對未按期付款未約定明確的違約金，原審判令支付滯納金無法律依據，故變更為由上訴人承擔逾期付款的利息。本案是由本訴與反訴組成，因此案由應為侵權糾紛及反訴建設工程承包合同糾紛。原審判決僅以反訴案由定性不妥。綜上，原審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國經濟合同法》第三十四條第二款（１）項，《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款（５）項之規定，判決如下：

一、維持呼倫貝爾盟中級人民法院（１９９９）呼經初字第２８號民事判決的第一、二、三、五項。

二、變更呼倫貝爾盟中級人民法院（１９９９）呼經初字第２８號民事判決第四項為老頭鋪公司給付宏達公司所欠工程款２８３２３４８．９１元的利息（從１９９９年４月２８日起至全部清償之日止，按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算）。

上述各款項于本判決送達之次日起十日內付清，逾期按民事訴訟法第二百三十二條規定執行。

一審案件受理費（含反訴費）４０３２８元，鑒定費２４０００元，按一審判決執行。二審案件受理費３４３５８元，由上訴人老頭鋪公司負擔。保全費１７７７０元由老頭鋪公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 斯 琴
代理審判員 韓建英
代理審判員 劉紅兵
二○○○年三月二十七日
書 記 員 劉雪梅