天津市高級人民法院民事判決書

（１９９９）高民終字第１６３號

上訴人（原審被告）天津市天獅生物工程公司，住所地：天津市武清縣新技術產業園區源泉路６號。

法定代表人李金元，總經理。

委托代理人閆玉鵬，天獅生物工程公司副總經理。

委托代理人賈邦俊，天津師范大學教師。

被上訴人（原審原告）天津市武清縣建筑工程總公司，住所地：天津市武清縣楊村鎮雍陽東道９號。

法定代表人康文義，總經理。

委托代理人劉芳，武清縣建筑工程總公司第五建筑公司副書記。

委托代理人李樹林，天馬律師事務所律師。

上訴人天津市天獅生物工程公司因建筑安裝工程承包糾紛一案，不服天津市第一中級人民法院（１９９８）一中民初字第６號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人天獅生物工程公司的委托代理人閆玉鵬、賈邦俊，被上訴人武清縣建筑工程總公司的委托代理人劉芳、李樹林到庭參加訴訟。本案因鑒定而順延了審限，現已審理終結。

原審法院查明，１９９６年４月６日武清縣建筑工程總公司（下稱建筑總公司）第五建筑工程公司（下稱五建公司）與天獅生物工程公司（下稱天獅公司）簽訂了承建天獅公司第２號車間的建筑安裝工程承包合同，合同約定承包方式為包工、包料，工期１２２天，預算工程價款為人民幣３３９９９８０元。合同簽訂后，建筑總公司五建公司進場施工。后建筑總公司發現該項工程沒有立項報批且合同價款偏低，隨即讓五建公司索回天獅公司手中的合同文本，并對工程造價提出異議，要求重新簽訂合同，因天獅公司堅持原合同，雙方未重新訂立合同。１９９６年１１月工程竣工。天獅公司共給付工程款３１０７２５０元。因手續不齊備，該工程至今沒有領取開工證和產權證。另原審法院在審理期間對該工程造價進行鑒定，經天津中價協工程經濟咨詢公司鑒定該工程造價為５３８３２３４元。

原審法院認為，五建公司系建筑總公司的下屬單位，無獨立對外簽訂建筑安裝工程承包合同的權利，天獅公司在該工程沒有進行立項審批和沒有施工許可證的情況下將該工程承建筑項目向外發包不符合有關規定。另外雙方合同預算價格與鑒定造價相差較大，顯失公平。故雙方所簽關于承建第２號車間的建筑安裝工程承包合同無效。造價問題雙方意見不一，應以鑒定造價為準。對合同無效雙方均有一定責任，建筑總公司不應獲利。該工程有關手續未辦齊的應向有關部門申請補辦。關于工程質量問題因天獅公司早已接收使用，所提質量問題已超過保修規定，故不再考慮。原審法院判決如下：①五建公司與天獅公司所簽天獅公司第２號車間建筑安裝合同無效。②天獅公司給付建筑總公司工程款人民幣２０３３７４９元。③判決后天獅公司向主管部門辦理有關手續。④雙方其他要求駁回。⑤案件受理費２６４５７元，其他費用３９６９元，雙方各半負擔。

天獅公司不服原審法院判決，向本院提起上訴。上訴請求：撤銷原審判決第一、二項，依法改判。一、二審訴訟費用由建筑總公司承擔。主要理由是：①原審法院認定天獅公司與五建公司所簽訂合同無效不能成立。五建公司在天獅公司不知其主體資格的情況下，以承包商的名義與天獅公司簽訂了第２號車間的建筑安裝工程承包合同。此后雙方按約定履行該合同。從合同簽訂后的第五天起，天獅公司共向對方付款３１０萬元，其中建筑總公司開具收據，共收到天獅公司付工程款１７０萬元，五建公司開具收據共收到天獅公司付工程款１４０萬元。所以建筑總公司對其下屬五建公司所簽的合同是知道和默認同意的。而且建筑總公司在收取天獅公司工程款后并未表示合同無效，也未責令五建公司終止建筑安裝工程承包合同的履行。只是為達到重新預算，收取高額工程款的目的，才主張合同無效。②天獅公司未辦理施工許可證等手續是因為五建公司以讓建筑總公司在合同上蓋章為由騙走合同原件，使天獅公司在向有關部門交納了費用后，因無法提供合同而不能辦理有關手續。③原審法院對雙方承擔責任的劃分顯失公正。雙方所簽合同主體不合格的責任在建筑總公司五建公司，應由建筑總公司承擔。原審法院將合同無效的主要責任認定由天獅公司承擔，顯失公正。④雙方應按原合同約定的工程造價履行，增項部分按雙方所簽工程決算書履行，原審法院對整個工程造價重新鑒定不當。

建筑總公司答辯請求駁回上訴，另請求對原審期間的鑒定費做出補充判決，由天獅公司承擔上訴費用和鑒定費用。主要理由是：①原審法院認定合同無效，事實清楚，證據充分。五建公司不具備法人資格，不具有簽合同的能力。在１９９６年５月１８日武清縣工商部門發出限期整改通知書后，五建公司代表建筑總公司將合同原本要回，雙方沒有再達成一致協議。②天獅公司違反天津市建筑市場管理規定，建設工程沒有立項報批，也未領取施工許可證和開工證。③同意原審法院對工程造價進行鑒定。④建筑總公司因天獅公司不及時支付工程款受到很大損失，應予補償。

本院經公開開庭審理，根據雙方當事人陳述的主要事實和理由，將雙方當事人爭議的焦點歸納為：（１）雙方所簽訂的建設工程施工合同的效力問題。（２）工程增項變更的造價問題。雙方當事人圍繞爭議焦點進行了舉證、質證。

上訴人天獅公司提供證據如下：①建設工程施工合同復印件一份。合同規定承包方式為包工包料。工程造價一次性包死為人民幣３３９９９８０元。工期１２２天，質量等級為合格。施工中發生設計變更，應在施工前５天書面通知五建公司，增加的工程費用按國家有關規定追加，按實結算款項。②關于天獅公司付工程款３１０７２５０元的說明及天獅公司付工程款３１０７２５０元明細。③建筑總公司開具的收到天獅公司工程款１７０萬元的收據和五建公司開具的收到天獅公司工程款１４０萬元的收據。④天獅公司辦理開工證所交費用的清單和有關單據。⑤五建公司預算員姚林輝簽字的增項部分工程決算書一份，決算工程增項造價３８１３８１元。

被上訴人建筑總公司提供證據如下：①１９９６年５月１８日天津武清縣工商局武（９６）工商合字第９號限期整改通知書。因合同存在條款不全、主體不合格的問題，要求天獅公司和五建公司到建委合同辦公室，重新填寫合同文本及報審問題。②建筑總公司制作的天獅公司２號車間工程造價一覽表，合計工程總造價為６３９５４８７元。③建筑總公司制作的天獅公司２號車間工程變更造價一覽表，合計工程變更造價為１０４３１１３元。④天獅公司２號標準廠房變更件共４８份。⑤原審期間鑒定費１９０００元的發票。⑥建筑總公司、五建公司從１９９６年６月３日至１９９７年１２月４日致天獅公司要求重新商定工程價款的信函六份。

庭審質證時，天獅公司對建筑總公司提供的證據①、②、③、⑥有異議，稱根本沒有收到限期整改通知書和建筑總公司方面的信函，對建筑總公司作出的有關工程造價表不予認可，認為應按合同約定履行。天獅公司對建筑總公司的證據④中４７份有天獅公司負責人簽字的變更件無異議，對第４８份倒換場地損失材料有異議，因為沒有雙方簽證。天獅公司對建筑總公司的證據⑤不置可否。建筑總公司對天獅公司提供的證據⑤有異議，稱預算員簽字不代表公司，該份工程決算書無效，公司不予認可。建筑總公司對天獅公司的證據①、③無異議，認可收到工程款３１０００００元，也認可確實與天獅公司簽訂合同，但稱該合同應視為無效合同。建筑總公司對天獅公司的證據②有異議，認為７２５０元的費用不應由其支付，對天獅公司為其墊付之說不予認可。建筑總公司對天獅公司的證據④不置可否。此外，建筑總公司的委托代理人對其提供的證據④中第４８份倒換場地損失材料同意放棄，不再主張。

本院對天獅公司的證據①、②、③、④的效力予以確認。對天獅公司證據⑤的效力不予確認，因為該工程決算書無建筑總公司一方的蓋章或工程負責人的簽字。本院對建筑總公司的證據①、④、⑤的效力予以確認。對建筑總公司證據②、③的效力不予確認，因無天獅公司蓋章或工程負責人的簽字。對建筑總公司的證據⑥的效力不予確認，因無天獅公司的簽收記錄。綜上，本院認為原審法院查明的事實基本清楚，予以認定。

鑒于雙方當事人對工程變更增項造價意見不一，差異較大，故在本院審理期間，決定對該工程增項部分的造價委托天津市房屋工程造價咨詢中心進行鑒定。鑒定報告認定增項部分的工程造價為人民幣６３８９９７元。經開庭質證，天獅公司對鑒定報告除有幾個疑點問題外，基本無異議。建筑總公司對鑒定報告有異議，認為工程無法分清哪些是增項，應以一審期間所作的工程總造價鑒定為依據。鑒于庭審中雙方當事人曾明確表示對有雙方簽字的工程變更件予以認可，庭后雙方又分別向鑒定部門提供了施工圖紙，并且就建筑總公司提供的４８份工程變更件進行了共同確認，故本院對增項部分鑒定報告的證據效力予以確認。

本院認為，根據我國法律、行政法規及天津市地方性法規對建設工程承包合同的有關規定，建筑總公司下屬的五建公司作為非企業法人不具備以自己的名義對外簽訂建筑安裝工程承包合同的資格，故五建公司與天獅公司簽訂建設工程施工合同因主體不合格應認定為無效。建筑總公司下屬的五建公司明知自己不具備簽訂建筑安裝工程承包合同的資格，仍與天獅公司簽訂第２號車間的建設工程施工合同，并在合同簽訂后，由建筑總公司及其下屬的五建公司分別收取工程款，組織進行施工，故對合同的無效應由建筑總公司負主要責任。天獅公司在簽訂建設工程施工合同時疏于嚴格審查承包人是否企業法人主體資格，對合同的無效應負次要責任。同時天獅公司雖已辦理建筑工程用地批準手續并取得了規劃許可證，但在該工程沒有申請領取施工許可證的情況下將工程對外發包，違反有關法律法規和行政規章制度的規定，對此應由天獅公司承擔相關責任并向有關部門申請補辦完整的手續。關于２號車間工程的造價問題，本院認為應本著公平原則、誠實信用原則處理。雖然雙方當事人簽訂的合同因一方不具備主體資格而無效，但雙方就工程造價的協商和約定是建立在真實自愿的基礎之上的，亦不違反法律法規的禁止性規定，不損害國家利益和社會公共利益。在沒有重新簽訂合同而建設工程已竣工并投入使用的情況下，雙方當事人應遵守對工程價款的約定。故天獅公司２號車間工程的總造價應以雙方約定的工程造價３３９９９８０元加工程變更增項造價來計算。工程變更增項部分的造價以鑒定部門鑒定的造價６３８９９７元為準。原審法院對工程總造價的認定不當，應予改判。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項、《中華人民共和國經濟合同法》第七條、《中華人民共和國民法通則》第四條、第六十一條第一款、《建筑安裝工程承包合同條例》第五條的規定，判決如下：

一、維持天津市第一中級人民法院（１９９８）一中民初字第６號民事判決的第一項，即天津市武清縣第五建筑工程公司與天津天獅生物工程公司所簽天津天獅生物工程公司２號車間建筑安裝合同無效；第三項，即判決后天獅生物工程公司向主管部門辦理有關手續；第四項，即雙方其他要求駁回。

二、變更天津市第一中級人民法院（１９９８）一中民初字第６號民事判決的第二項為，自本判決送達之日起十五日內上訴人天津天獅生物工程公司給付被上訴人天津武清縣建筑總公司工程款人民幣９３１７２７元，逾期給付按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規定執行。

三、一審鑒定費用１９０００元由天津武清縣建筑總公司承擔１３０００元，天津天獅生物工程公司承擔６０００元。二審鑒定費用６０００元由天津天獅生物工程公司承擔２０００元，天津武清縣建筑總公司承擔４０００元。

一審案件訴訟費用按原判決執行；二審案件受理費２６４５７元由天津天獅生物工程公司承擔８８１９元，由天津武清縣建筑總公司承擔１７６３８元。

本判決為終審判決。

審 判 長 宋 綱
審 判 員 黃躍建
代理審判員 錢海玲
一九九九年十二月二日
書 記 員 王會君