【裁判要旨】根據《民事訴訟法解釋》第325條規定，下列情形，可以認定為民事訴訟法第170條第1款第4項規定的嚴重違反法定程序：（一）審判組織的組成不合法的；（二）應當回避的審判人員未回避的；（三）無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的；（四）違法剝奪當事人辯論權利的。據此，當事人主張法院未及時送達起訴狀副本及民事判決書，審理期限過長等問題，均不屬于嚴重程序問題，不足以導致案件發回重審。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2020）最高法民終738號

上訴人（原審原告、反訴被告）：江蘇南通二建集團有限公司，住所地江蘇省啟東市人民中路683號。

法定代表人：楊曉東，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李鑒潮，高朋（上海）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張兵，高朋（上海）律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：東營市萬方置業有限公司，住所地山東省東營市東營區東二路243號。

法定代表人：董圣鐲，該公司總經理。

委托訴訟代理人：初學平，北京市振邦律師事務所律師。

委托訴訟代理人：陳曉軍，北京市振邦律師事務所律師。

上訴人江蘇南通二建集團有限公司（以下簡稱南通二建）、東營市萬方置業有限公司（以下簡稱萬方公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。南通二建的委托訴訟代理人李鑒潮、張兵，萬方公司的法定代表人董圣鐲及其委托訴訟代理人初學平、陳曉軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

南通二建上訴請求：（一）變更一審判決第二項為“萬方公司于本判決生效之日起十日內支付南通二建56833552.98元及利息（截至2019年11月30日的利息為39064634.31元，2019年12月1日起至實際支付之日止的利息以56833552.98元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的1.5倍計算）。”（二）撤銷一審判決第四項，改判“萬方公司于本判決生效之日起十日內支付南通二建截至2019年11月30日的逾期支付工程款的違約金50009425.81元（2019年12月1日起至實際支付之日止的違約金以56833552.98元為基數，按日萬分之五計算）。”（三）變更一審判決第三項為“南通二建在56833552.98元范圍內享有建設工程價款優先受償權。”事實與理由：（一）原判決未按照法律規定及合同約定的利率標準計算利息，利息計算基數及利息計算期間均存在錯誤，少計算逾期支付工程款的利息約2750萬元。2013年12月28日《建設工程施工合同》專用條款第35.1條約定，萬方公司未及時支付工程款，則從應付之日起按同期基準利率上浮50%支付利息。2015年2月5日《承諾書》，萬方公司確認應付南通二建工程款但未能支付，請南通二建自行解決農民工工資2000萬元，萬方公司承諾按年利率24%支付利息。萬方公司在2019年1月31日支付5000萬元，在2019年11月30日支付1000萬元，該6000萬元雖然已支付，但遲延支付長達4年時間，也應當支付利息。南通二建根據工程款應付時間及工程款實際支付時間計算的利息，截至2019年11月30日為39064634.31元，2019年12月1日起至實際支付之日止的利息以56833552.98元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的1.5倍計算。（二）原判決應支持南通二建要求萬方公司支付違約金的訴訟請求。首先，2013年12月28日《建筑工程施工合同》專用條款第35.1條約定，萬方公司不按合同約定支付工程款，由萬方公司承擔違約責任，每天向南通二建支付萬分之五的違約金。萬方公司并未申請一審法院調整違約金，也未提交違約金過高的證據，一審法院進行干預有失偏頗。其次，停工費用、人工費增加都是南通二建在施工過程中實際增加的開支，由萬方公司補償，與萬方公司逾期支付工程款給南通二建造成的損失不同。原判決以萬方公司已補償停工費用700萬元及增加了人工費185萬元為由，直接剝奪了南通二建的違約金，理由不能成立。截至2019年11月30日的違約金為50009425.81元，2019年12月1日起至實際支付之日止的違約金以56833552.98元為基數，按日萬分之五計算。（三）原判決對南通二建享有建設工程價款優先受償權的工程款數額認定錯誤。原判決已認定萬方公司尚欠南通二建工程款56833552.98元，但僅判決南通二建在49833552.98元范圍內享有建設工程價款優先受償權，應予糾正。

萬方公司辯稱，（一）南通二建提出的少計算逾期工程款利息2750萬元的訴訟主張無事實和法律依據。施工合同約定工程款支付方式為鋼筋混凝土主體（含二次砌筑完成）封頂并質監部門驗收合格之日起10日內，按其完成工程量的75%支付。南通二建施工至今未達到付款節點，因此不存在逾期工程利息問題。（二）原判決把未按時取得施工許可證的過錯責任全都歸于萬方公司是不公平的。南通二建明知未取得建筑工程施工許可證，雙方系共同過錯，應各自承擔相應責任。萬方公司不應承擔逾期付款違約責任。（三）關于建設工程價款優先受償權問題，承包人行使優先受償權期限是六個月，自建設工程竣工日或建設工程合同約定的竣工之日起計算。目前該工程尚未竣工，且遠遠超過合同約定的竣工日期，因此南通二建不享有優先償讓權。（四）南通二建的上訴超過法定上訴期間，應予以駁回。

萬方公司上訴請求：（一）依法撤銷一審判決，改判駁回南通二建的全部訴訟請求、支持萬方公司的反訴請求；或將本案發回重審。（二）一、二審訴訟費及相關費用由南通二建承擔。事實與理由：（一）一審程序嚴重違法,足以影響到本案的公平公正，應當依法發回重審。1.一審送達程序嚴重違法。該案立案時間為2018年7月25日，送達應訴材料的法定時間應為2018年7月30日之前。而萬方公司在2018年10月16日之前從未接到任何訴訟材料，嚴重影響了萬方公司的答辯及其他相應救濟權利。2.本案嚴重超過法定審理期限。即使本案經最高人民法院批準延長，最長審理期限也僅至2020年1月24日，但萬方公司接到本判決時間是2020年2月23日，嚴重超過最長審理期限。3.一審法院讓萬方公司簽署虛假的延期審理申請書。4.本案判決送達程序違法。民事訴訟法規定法院作出判決后應當在十日內送達當事人，一審判決作出時間為2020年1月8日，但萬方公司收到判決書的時間為2020年2月23日。（二）原判決認定事實不清。1.南通二建訴訟請求不能成立，涉案工程付款條件尚未成就，其無權主張工程款。（1）本案中，因南通二建起訴狀中自述“原告承包范圍內工程量基本完成”，故可以確認南通二建自認其承包范圍內的工程量并未完成。（2）根據雙方簽訂的施工合同約定，涉案工程第一次付款節點為鋼筋混凝土主體（含二次砌筑完成）封頂并經質監部門驗收合格。在2014年11月之后和2017年4月之前長達857天的時間內南通二建未進行任何施工作業，其未施工的理由是萬方公司未提供鋼筋和未付款；但在2014年11月份根本未到付款節點，涉案工程也未進行驗收，況且南通二建也未提交萬方公司提供鋼筋不及時的任何證據。（3）根據雙方在2016年1月15日及2017年4月17日簽訂的補充協議，涉案工程的質量、結算、工期、驗收和付款節點按照雙方在2013年12月28日所簽訂的合同履行，依據2016年1月15日協議，能夠確認因南通二建未按照合同約定進行施工，導致工期嚴重延誤，萬方公司為盡快完成施工而多次給予南通二建延長工期。（4）雖然2015年2月5日萬方公司簽署了承諾書，但該承諾書已經被2016年1月15日及2017年4月17日的補充協議所否定，原判決認定萬方公司2015年2月5日的承諾書是對付款節點的變更，無任何事實及法律依據。（5）截至2019年7月30日之前，南通二建仍然未完成二次結構與砌筑工程，南通二建于2018年7月25日起訴時付款條件不成就。因此，應當駁回南通二建的訴訟請求。2.南通二建未按照施工合同約定完成施工任務，無權主張全部工程款。根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定，工程款支付方式為鋼筋混凝土主體（含二次砌筑完成）封頂并質監部門驗收合格之日起10日內，按其完成工程量的75%支付。具備全部工程竣工驗收合格之日起10日內，按完成工程量的80%支付。竣工備案一年內付95%，剩余5%質保金待質保期滿后一個月內付清。即便涉案工程已經達到付款節點，南通二建也僅有權主張所施工工程款的70%。萬方公司所付工程款已經超過南通二建能夠主張的工程款的全部數額。3.原判決判令萬方公司支付工程款無任何事實及法律依據。（1）本案原判決所依據的主要證據為無效證據。承諾書不具備結算確認構成的要件。承諾書只是對支付2000萬元農民工工資的期限作出了約定，不具備任何涉及到何時支付6275萬元工程款的內容，雙方應根據《建筑工程施工合同》專用條款第26條的約定處理。（2）南通二建提供的驗收合格和優良工程證書系非法手段取得，不具有證明力。對驗收記錄中記載的維修內容，南通二建無任何證據證明其已經按照該記錄維修和整改。在鑒定評估時，發現該工程存在樓板裂縫、混凝土漲模、未按照圖紙尺寸預留洞口等嚴重的質量問題和施工錯誤，也不難推斷出南通二建通過不正當手段取得驗收通過，并獲得市級優質工程，存在嚴重的欺詐和違法行為。因該工程存在嚴重的質量問題，監理公司于2019年3月13日也下發關于整改的通知單，但南通二建至今未派人整改。（3）原判決認定全部違約責任均由萬方公司承擔無任何事實與理由。南通二建時至今日從未向萬方公司及監理方提出過延期開工的申請。一審法院僅以萬方公司未按時取得建筑工程施工許可證及未按約定支付工程款，就認定南通二建不承擔逾期完工的違約責任，違反了相關的法律規定及合同約定。（4）南通二建具有其他違約行為。①該工程存在項目經理違規不到崗，并且拒不履行職責，嚴重違反法律強制性規定等問題。②南通二建拒不復工。萬方公司于2015年10月19日辦理完成施工許可手續，并已經通知南通二建復工，但南通二建在接到通知后并未復工，一直到2017年4月17日迫使萬方公司簽訂了停工期間費用承擔協議后，才開始組織人員施工，期間已經導致工期延誤544天。③南通二建惡意阻撓分包工程施工，暴力阻礙萬方公司直接分包工程施工的權利。（5）原判決判令萬方公司承擔社保費、清理費和人工費調差無任何法律及事實依據。南通二建承諾社會保障費由承包人自愿承擔。同時在施工合同關于違約、索賠和爭議條款中也明確約定：因南通二建不能按照施工合同約定的工期完工，無法或無能力進行施工到鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂并驗收合格，南通二建所施工的工程量不再計取任何費用。《承諾書》及《建設工程施工合同》中關于社會保障費和其他費用均不計取的約定是合法有效的，應當予以遵守。4．南通二建主張享有建設工程價款優先受償權訴求不能成立。目前該工程尚未竣工，遠遠超過了合同約定的竣工日期，南通二建不享有優先受償權。5.南通二建無權解除合同。（1）南通二建應當全面履行施工合同約定的全部義務，而不享有法定解除權。南通二建需獨立完成的項目還未完成，應繼續施工。（2)南通二建在本案審理時明確表示要繼續施工的前提下，萬方公司于2019年2月28日給南通二建發了復工通知單，同時監理公司也于2019年3月1日給南通二建發了復工令，在2019年3月18日再次發出督促復工的監理通知單，但南通二建至今未辦理復工申請，也未進行任何施工。因此在南通二建未提供任何證據可以證實“南通二建督促法院盡快決定是否解除合同”的主張的前提下，原判決罔顧事實，判決解除施工合同違法，應當予以糾正。6.南通二建違約在先，萬方公司的反訴事實清楚，證據充分，依法應予支持。（1）南通二建在施工合同約定的工期內沒有達到施工節點要求，在施工過程中沒有按合同約定嚴格履行義務。（2）雙方簽訂的《建設工程施工合同》第35.2條（承包人違約應承擔的違約責任）約定：“因承包人不能按照施工合同約定的工程工期完成日期，承包人承擔違約的責任。每延期一天，向發包人繳納合同價款的萬分之五違約金。”萬方公司主張南通二建承擔拖期完工違約責任有充分事實和合同依據，應當予以支持。（三）原判決適用法律錯誤，舉證責任分配明顯錯誤。1.在南通二建所提供的證據不足以證實其完成合同約定義務，一審法院片面加重萬方公司的舉證責任，明顯屬于舉證責任分配錯誤。2.萬方公司至今未收到南通二建應當提交的工程結算報告，南通二建施工范圍內的工程仍尚未完成，萬方公司不應支付工程款。一審法院依據南通二建的申請委托鑒定機構進行司法審計屬于適用法律錯誤。3.一審法院認定本案中支付利息的起算點適用法律錯誤。按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第十八條第三項規定，涉案糾紛系因南通二建未提交工程結算報告及尚未達到付款節點而導致的，即使一審法院判令萬方公司支付利息，也應當以法院確定工程結算鑒定報告的時間點做為起算點，而不應當以2018年7月25日南通二建起訴之日為準。

南通二建辯稱，（一）原審程序合法，原審法院兩次向萬方公司送達，均沒有送達到，萬方公司拒收。萬方公司在原審過程中一直不同意對工程造價進行鑒定，導致原審法院鑒定程序啟動被拖延了五個月。原審法院送達判決也不存在程序錯誤。（二）因萬方公司原因導致工程停工，2015年1月29日主體工程驗收目標無法實現。2015年2月18日，萬方公司及監理單位于2014年12月15日對南通二建已完工程界面予以核對，注明未施工部分作為甩項，先支付已完工部分的工程款，南通二建按照75%的比例報送了進度款8275萬元，萬方公司承諾2015年5月1日前支付。此系雙方對工程主體結構驗收前工程款支付的變更約定。2016年1月15日協議書和2017年4月17日協議書并未變更萬方公司支付工程款的約定。（三）原判決判令解除合同正確。萬方公司拖欠南通二建巨額工程款，且已經將南通二建承包范圍內的部分工作交由第三方施工，目前已經基本完工。萬方公司以行為表明不再讓南通二建繼續施工。萬方公司根本違約導致合同難以繼續履行，原判決予以解除正確。（四）原判決判令萬方公司支付工程款正確。萬方公司應支付南通二建承建工程全部工程款，部分工程未完工是為后續施工預留的。社保費、竣工清理費、人工費調差均是定額計價中的計價子目，原判決計入工程造價正確。（五）主張工程價款優先受償權的期限自應付建設工程價款之日起算。原判決認定南通二建對案涉工程享有建設工程價款優先受償權是正確的。（六）原判決駁回萬方公司的反訴請求正確。案涉工程延期系萬方公司的責任，與南通二建無關。南通二建應該砌筑的二次結構已經完成，主體結構（含二次結構砌筑）工程在2017年9月通過驗收。（七）原判決不存在法律適用錯誤。請求駁回萬方公司的上訴請求。

南通二建向一審法院起訴請求：（一）判令萬方公司支付南通二建工程款150733923.68元；（二）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的利息31267404.97元（以150733923.68元為基數，2018年8月1日起至實際支付之日止按年利率7.13%計算，暫計算至2018年7月31日）；（三）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的違約金37242125元（以150733923.68元為基數，2018年8月1日起至實際支付之日止，按日萬分之五計算，暫計算至2018年7月31日）；（四）認定南通二建對東營萬方綠營廣場享有建設工程價款優先受償權；（五）訴訟費用由萬方公司負擔。以上一至三項合計219243453.65元。審理過程中，南通二建于2019年11月15日變更訴訟請求為：（一）判令解除南通二建與萬方公司于2013年12月28日簽訂的《建設工程施工合同》；（二）判令萬方公司支付南通二建工程款本金100733923.68元；（三）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的利息41995691.29元（以100733923.68元為基數，2019年12月1日起至實際支付之日止按年利率7.13%計算，暫計算至2019年11月30日）；（四）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的違約金58523700.50元（以100733923.68元為基數，2019年12月1日起至實際支付之日止，按日萬分之五計算，暫計算至2019年11月30日）；（五）認定南通二建對東營萬方綠營廣場享有建設工程價款優先受償權；（六）訴訟費用由萬方公司負擔。

萬方公司向一審法院反訴請求：（一）判令南通二建支付拖期違約金9855萬元;（二）判令南通二建支付因涉案工程存在質量問題而產生的維修費用600.50萬元(估算值);（三）反訴案件受理費由南通二建負擔。

一審法院認定事實：2013年12月28日，萬方公司與南通二建簽訂《建設工程施工合同》，約定萬方公司將萬方綠營廣場工程發包給南通二建施工。該合同約定，工程內容：萬方綠營廣場（商場、寫字樓、酒店、科研樓）建筑面積147050平方米。開工日期2013年12月29日（以開工令為準），竣工日期2015年10月29日。合同工期總日歷天數660天（含雨、雪、收秋、收麥、節假日），其中鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂2014年11月29日，施工日歷天數330天，主體驗收2014年11月29日完成。2015年10月29日達到整體工程驗收條件。工程質量標準為合格工程。合同價款暫定15000萬元。該合同通用條款26.4約定，“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。”通用條款44.2約定，“發生本通用條款26.4情況，停止施工超過56天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。”通用條款44.4約定，“有下列情形之一的，發包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因發包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。”專用條款23.2約定，合同價款采用可調價格合同。專用條款26約定，“工程款（進度款）支付的方式和時間：若發包方供應商品混凝土，鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂并質監部門驗收合格之日起10日內按其完成工程量的75%支付工程款；若發包方不供應商品混凝土，鋼筋砼主體封頂并質監部門驗收合格之日起10日內按其完成工程量的75%支付工程款；以后每月按完成工程量75%支付工程款（承包人每月25日提供報表，每月30日前雙方核對完，每月5日前發包人支付工程款），竣工驗收合格之日起10日內按其完成工程量的80%支付工程款；待工程竣工并達到本合同約定工程質量標準、工程結算報告、城市建設檔案館資料備案手續完成（竣工驗收合格至結算報告、竣工備案一年內完成）后一個月內付到95%，以上工程款由發包方指定的審計機構和承包人的造價人員核對確認；余5%為質保金，質保金按國家有關規定執行，待質保期滿后一個月內無息付清。工程進度款計算公式：應付工程款（審定值）=（進度工程款-進度工程款中發包人供材）×各施工節點支付比例（含預付工程款）。”

該合同簽訂后，南通二建進行了施工。因萬方公司未辦理施工許可證，2014年11月3日、12月12日，東營市建筑執法大隊向南通二建發出《責令停止違法行為通知書》，責令停止施工。2014年12月12日，監理單位山東魯焱項目管理有限公司向南通二建發出《監理工程師通知單》，內容為：東營市住建委對工程施工檢查中，發現部分施工手續不完備，不具備施工條件。上述問題執法大隊下發東建執停字[2014]138號通知書，責令施工單位暫停現場一切施工。南通二建停止施工。

2014年12月15日，萬方公司、南通二建與監理單位三方簽署《萬方綠營廣場建設工程主體結構完成情況》，對南通二建主體結構完成情況進行了確認。內容為，“一、大酒店：1.1層-23層砼澆筑結構完成。2.1層-16層砌磚、二次結構澆筑完成。二、科研樓：1.1層-26層砼澆筑結構完成。2.1層-19層砌磚、二次結構澆筑完成。三、寫字樓：1.1層-21層及以上框架砼澆筑完成。2.1層-16層砌磚、二次結構澆筑完成。四、群樓、商貿樓：基礎至1層砼框架澆筑完成。注解：主樓與群樓結合部、后澆帶、伸縮縫未施工，基礎承臺及人防基礎上面甩零星工作量。以上主樓有多處甩項工作量。三方管理人員現場實地觀測、查對，有關參與人員簽字認證。”2015年2月5日，萬方公司向南通二建出具承諾書。內容載明：“我公司萬方綠營廣場項目2014年度的施工，按照貴公司東營萬方綠營廣場項目部所報送的工程產值8275萬元。而今年關之際，因為種種原因，實在困難，深感抱歉。不能支付給貴方建設工程款。現懇請南通二建幫助我萬方公司支付年底的農民工工資2000萬元，我公司承諾承擔2分的月息，即月息總額為40萬元整。我單位的工程款于2015年5月1日支付。”

2014年3月10日，萬方公司與南通二建就涉案工程項目另行簽訂《建設工程施工合同》，約定計劃開工日期2014年3月10日，計劃竣工日期2015年2月2日。工期總日歷天數330天。合同價款等部分內容與2013年12月28日簽訂的《建設工程施工合同》不一致。

2016年1月15日，萬方公司與南通二建簽訂《協議書》。內容載明，2013年12月28日簽訂的《建設工程施工合同》是雙方真實意思表示，為實際履行的合同。工程價款、工程結算、工程驗收、付款方式、違約責任等都按照該合同執行。2014年3月10日簽訂的《建設工程施工合同》不是雙方真實意思表示，僅作為建設工程主管部門備案使用，對雙方不具有約束力。

2014年4月23日，萬方公司與南通二建簽訂《協議書》。內容載明：一、鋼筋砼主體（含二次砌體完成）2014年11月29日封頂并且主體驗收完成時間延期至2015年1月29日。二、備案施工合同中竣工工期變更為2015年12月29日。三、協議書工程質量“工程必須達到省級安全文明示范小區，省級優良工程”變更為“工程力爭達到省級安全文明示范小區，省級優良工程”。若2013年12月28日在發包人辦公室簽訂的【萬方綠營廣場（商場、寫字樓、酒店、科研樓）】項目施工合同與本補充協議書條款不同及矛盾之處，均依照本補充協議書為準。本補充協議書具有同2013年12月28日在發包人辦公室簽訂的【萬方綠營廣場（商場、寫字樓、酒店、科研樓）】項目施工合同同等的法律效力。

2013年9月25日，萬方公司取得建設用地規劃許可證。2013年12月10日，萬方公司取得建設工程規劃許可證。2015年10月19日，萬方公司取得建筑工程施工許可證。

2017年4月17日，萬方公司（甲方）與南通二建（乙方）簽訂《協議書》。內容如下：雙方就萬方綠營廣場項目，停工期間給乙方（南通二建）造成的經濟損失（詳見附件），經雙方友好協商達成一致意見。現雙方協商確認為700萬元（含管理費和稅金），此費用不再審計，直接加入總決算。附件《停工損失明細》中注明：停工工期按2014年12月12日至2017年3月31日（扣除三個春節90天）。2017年3月31日往后停工直接損失部分，按現場實際復工日期為準計算。……協議協商700萬元部分不包括以下費用，以下費用根據現場實際情況按實計取（包含但不限于）：1.停工期間2014年12月12日至實際復工日水電費用由建設單位承擔……

同日，萬方公司與南通二建簽訂《協議書》，約定萬方公司分三次支付共計工程款600萬元，每次支付200萬元。南通二建自收到第一次支付工程款200萬元之日起30日內完成復工準備工作；收到第二次支付工程款200萬元之日起2天內，施工人員全部到位。工程全面施工30日內，萬方公司第三次支付工程款200萬元。自工程全面施工兩個月內完成全部主體驗收。

2014年4月15日，萬方公司通過銀行轉帳支付南通二建2775500元。用途及備注欄注明：安全文明施工費。2017年4月18日、2017年5月25日、2017年6月27日，萬方公司通過銀行轉帳分別向南通二建支付200萬元。2018年2月11日，萬方公司通過銀行轉帳支付南通二建200萬元。用途及備注欄注明：工程款。以上共計10775500元。訴訟過程中，萬方公司支付南通二建6000萬元。南通二建確認上述已支付工程款共計70775500元。雙方對此無異議。

南通二建于2017年5月恢復施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，萬方公司、南通二建、監理單位共同向東營市建設工程質量監督站出具三份《建設工程質量整改報告》，載明根據主體結構工程質量監督抽查的要求，對存在的問題整改完畢，符合設計要求。2018年4月，南通二建承建的萬方綠營廣場寫字樓、酒店、科研樓工程分別被東營市住房和城鄉建設局評為2017年度“東營市優質結構工程”。雙方一致確認寫字樓、酒店、科研樓工程主體結構已經完成驗收。

關于涉案工程停止施工的時間。南通二建稱，2017年9月主體結構完成后，需要等待萬方公司另行分包工程先行施工，南通二建再進行收尾。萬方公司另行分包工程的施工單位在2018年春節前全部停工，此后南通二建沒有再施工。萬方公司稱，2017年9月30日工程主體驗收完成后，南通二建基本沒有再施工。在2019年7月份鑒定部門到現場實際勘察過程中，南通二建對二次砌筑未完工部分又進行了施工。南通二建趙祥寶出具了一份書面情況說明，該說明足以證明截止2019年7月30日前，工程二次砌筑尚未完成。

2018年3月25日，萬方公司致函南通二建。內容載明，萬方綠營廣場項目建設工程主體已經驗收，還有零星甩尾項目未施工完成。

關于合同是否解除，雙方經協商未達成一致意見。萬方公司不同意解除合同。

對南通二建已施工完成的工程造價，由南通二建申請，經一審法院司法技術中心依法委托山東弘潤天成建設咨詢有限公司（以下簡稱弘潤天成公司）進行司法鑒定。2019年9月20日，弘潤天成公司出具魯弘價鑒[2019]第002號工程造價鑒定意見書，鑒定結論為：1.本工程確定部分鑒定工程造價為122395711.41元(含水電費,不含甲供材)。2.本工程推斷部分鑒定工程造價為3219405.92元。其中停工損失費1363655.3元，人工費調整差額1855750.62元。其他需要說明的問題：1.對于南通二建主張的停工損失費（造價為1363655.3元）：根據現有鑒定材料無法確定相關的單價和數量，該部分事項鑒定依據不足，無法對此作出準確鑒定（具體詳見南通二建提供的鑒定資料中《二次停工損失明細》）。2.人工費調整差額1855750.62元，此費用是對超出合同工期施工項目的人工費增加費用進行計算。當事人雙方2013年12月28日簽訂的《建設工程施工合同》約定竣工日期為2015年10月29日，對超出合同工期以外的施工項目，人工費參照東建字【2015】123號文進行計算。3.本工程鑒定造價中不含社會保障費，造價為4141309.72元。雙方均對該鑒定結論提出異議。一審法院組織雙方當事人對鑒定意見進行了質證，鑒定人員出庭接受了質詢和詢問。鑒定人員對雙方當事人所提異議均進行了答復，并于2019年10月31日出具補充鑒定意見。結論為：本工程推斷部分補充鑒定工程造價為728943.80元。需要說明的問題：該補充鑒定工程造價為整個項目竣工后的所有竣工清理費用。但目前工程只完成主體結構，已發生竣工清理費用的比例無法確定，此項費用計入推斷部分造價。最終工程造價根據合議庭確認的比例進行計取。一審法院組織雙方當事人對該補充鑒定意見進行了質證。萬方公司對該補充鑒定意見提出異議，認為南通二建施工的內容并沒有履行完成，此項費用不應計取。

訴訟中，南通二建向一審法院出具情況說明一份，載明：2014年12月之前的水費、電費南通二建已承擔。2017年5月至9月由南通二建進行復工準備及施工。根據萬方公司提供的水費、電費發票復印件，統計金額為：電費合計157214.71元，水費合計53218.10元，南通二建同意承擔。以上共計210432.81元。

關于社會保障費。萬方公司主張其已繳納社會保障費1156441元，南通二建對此予以認可。萬方公司主張工程造價不應計取社會保障費。理由：1.2014年1月20日，南通二建向萬方公司出具承諾書，載明社會保障費不計取。2.2013年12月28日《建設工程施工合同》第六條“合同價款與支付”23.2第(2)項約定,社會保障費不計取。南通二建對上述承諾書真實性無異議。南通二建主張鑒定意見漏計社會保障費。理由是：1.根據魯政辦發【1995】77文件規定，實施主管部門代收、代拔建筑企業養老保障金制度。為了防止重復計取（結算時要計算，竣工后還要到主管部門支取），所以合同中注明不計算。2.魯建標字（2017）19號總說明及2018年12月10日山東省住房和城鄉建設廳和山東省財政廳《關于停止實施主管部門代收、代撥建筑企業養老保障金制度的通知》明確說明，結算時若建設單位已按規定繳納社會保障費的，該費用僅作為計稅基礎，結算時不包括該費用；若建設單位未按規定繳納社會保障費用的，結算時包括該費用，2019年1月1日起由建設單位根據工程進度將未繳納的部分直接支付給施工企業。3.2013年12月28日《建設工程施工合同》專用合同條款23.2第（2）項約定，施工期間有新的政策性文件按新的政策文件執行。4.政策性規定社會保障費不得作為競爭性費用，不得減免，并且建設單位未按規定繳納（2015年5月只繳納1156441元）。綜上，鑒定意見漏計了社會保障費4141309.72元。

一審法院認為，本案爭議焦點：（一）涉案合同應否解除；（二）涉案工程價款應如何認定；（三）違約責任應如何認定，南通二建本訴請求的違約金和萬方公司反訴請求的違約金以及質量問題維修費用應否支持；（四）南通二建是否享有建設工程價款優先受償權。

關于焦點一，萬方公司與南通二建于2013年12月28日簽訂的《建設工程施工合同》系當事人真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，應認定為合法有效。合同一經成立，對當事人具有法律約束力。各方當事人皆應當依法履行。該合同通用條款26.4約定，“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。”通用條款44.2約定，“發生本通用條款26.4情況，停止施工超過56天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。”通用條款44.4約定，“有下列情形之一的，發包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因發包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。”合同專用條款26約定，“工程款（進度款）支付的方式和時間：若發包方供應商品混凝土，鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂并質監部門驗收合格之日起10日內按其完成工程量的75%支付工程款。”本案中，雙方對南通二建所完成的工程量是否符合合同約定的上述付款節點發生爭議。萬方公司主張未達到付款節點，理由是：涉案工程的部分項目現在仍在施工。2018年3月25日萬方公司致南通二建（江蘇南通二建萬方工程建設項目部）負責人函中明確表明，“東營萬方綠營廣場項目建設工程主體已經驗收，還有零星甩尾項目未施工完成，南通二建萬方項目部管理負責人，應協調配合建設方完成以下工程施工內容……”對于以上未完成的工程項目，南通二建未提出任何異議并經南通二建的項目經理趙祥寶簽字確認。由此證明雖然主體工程已于2017年9月11日前驗收合格，但仍有部分甩項工程未全部完工。趙祥寶于2019年8月30日承諾簽字的情況說明中載明，“商場東北角樓梯有道砌體未施工、地下車庫排煙D3一道砌體由我方施工，十天內完成。”截至2019年8月30日之前南通二建施工進度仍然未達到75%工程量的付款節點。鑒定過程中，南通二建進行了部分施工，但屬于南通二建施工的二次砌筑范圍內（詳見鑒定報告中的四方勘驗記錄）的寫字樓、科研樓、酒店外墻軸間二次結構仍未完成，車庫軸間、通風井及踏步樓梯尚未施工。南通二建則主張已達到付款節點，理由是：主體工程已經施工完成并通過驗收合格。萬方公司上述所稱未完工部分是為以后的施工預留的。監理單位在2014年12月15日對南通二建已完工程界面進行了核對，并注明未施工部分作為甩項，先支付已完部分的工程款。南通二建根據合同約定的75%比例報送了應付進度款8275萬元，萬方公司予以認可，并承諾在2015年5月1日前支付。這是雙方對工程主體結構驗收前工程款支付的變更約定，萬方公司未按承諾在2015年5月1日付款。一審法院認為，南通二建施工期間，因萬方公司未辦理施工許可證，導致南通二建停止施工。雙方確認停工期間自2014年12月12日至2017年3月31日。在此期間，2014年12月15日，萬方公司、南通二建與監理單位三方簽署《萬方綠營廣場建設工程主體結構完成情況》，對南通二建主體結構完成情況進行了確認。2015年2月5日，萬方公司向南通二建出具承諾書，承諾工程款于2015年5月1日支付。在該承諾書中明確載明，南通二建報送的工程產值為8275萬元。萬方公司在承諾書中對此工程產值未提出異議并承諾支付。所以，萬方公司稱其對8275萬元并未予以確認，不予采信。應當認定該承諾書對原合同約定的付款節點進行了變更。萬方公司未按約定日期支付工程款，構成違約。2015年10月19日萬方公司取得建筑工程施工許可證，此后至2017年3月31日停工原因則是因萬方公司未按約支付工程款導致。萬方公司未舉證證明雙方達成延期付款協議，且停止施工超過56天。所以，按照合同約定，“因一方違約（包括因發包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行”，承包人有權解除合同。《建設工程施工合同司法解釋》第九條規定：“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一)未按約定支付工程價款的;……”一審法院認為，在萬方公司違約未支付工程款的情況下，南通二建請求解除《建設工程施工合同》，符合合同約定和法律規定，應予支持。萬方公司辯稱未達到付款節點，理由不能成立。萬方公司不同意解除合同，不予支持。

關于焦點二，對南通二建已施工完成的工程造價，根據弘潤天成公司所出具的鑒定結論，確定部分工程造價為122395711.41元(含水電費,不含甲供材)，南通二建同意承擔水電費210432.81元，應從中予以扣除。其余款項萬方公司應予支付。對于鑒定結論中的推斷部分造價：1.停工損失費1363655.3元。該部分款項屬于違約損失賠償的范疇，在焦點四中一并論述和處理。2.人工費調整差額1855750.62元。基于焦點一的分析，涉案工程未能按照約定的竣工日期竣工，是由于萬方公司原因導致。所以，對于后續施工所產生的人工費增加費用，即調整差額1855750.62元，萬方公司應予支付。關于社會保障費4141309.72元。由于社會保障費屬于政府和有關部門規定的必須繳納的費用，不應作為競爭性費用。根據2019年1月1日起實施的《山東省住房和城鄉建設廳山東省財政廳〈關于停止實施主管部門代收、代撥建筑企業養老保障金制度的通知〉》[魯建建管字（2018）17號]要求，2019年1月1日起，全省各級住房城鄉建設部門停止代收建筑企業養老保障金，停用“山東省建筑企業養老保障金專用票據”；新開工項目的社會保險費由建設單位按照額定費率直接向施工企業支付。社會保險費應當足額計取，不得作為競爭性費用。2019年1月1日前采取分期繳納建筑企業養老保障金的項目，未繳納部分不再代收，由建設單位根據工程進度將未繳納部分直接足額支付給施工企業。2019年1月1日前已經代收但尚未撥付或尚未完成撥付的，由項目所在地住房城鄉建設部門按照現行撥付規定和標準一次性撥付給施工企業。建設單位和施工企業應根據公告，核算無誤后，簽訂補充合同，明確建設單位向施工企業應支付金額、支付期限和支付責任；明確施工企業履行施工合同的責任，因其他原因不能履行施工合同的，應根據工程完成量向建設單位退回相應比例的建筑企業養老保障金。施工企業憑補充合同到項目所在地住房城鄉建設部門辦理建筑企業養老保障金撥付手續。以上工作應于2019年5月31日前完成。本案中，雙方均認可萬方公司已向當地住房城鄉建設部門繳納社會保障費1156441元。對于其余未繳納部分，一審法院認為，萬方公司應直接向施工企業足額支付。故萬方公司應向南通二建支付社會保障費2984868.72元（4141309.72元-1156441元）。萬方公司主張其不應支付社會保障費，與上述規定不符，不予支持。關于竣工清理費，補充鑒定結論為：728943.80元。該補充鑒定工程造價為整個項目竣工后的所有竣工清理費用。目前工程只完成主體結構，未完成全部施工。南通二建主張主體結構施工過程中也發生建筑垃圾清理、場內運輸和集中堆放工作，施工過程中已發生相應的清理費用，應當按照已完工程造價與合同約定造價的比例（即9：10）來計取竣工清理費用。一審法院認為，竣工清理費本來是工程竣工驗收后結算時應計取的清理費用，但由于工程中途停工是由于萬方公司的原因造成，南通二建已完成的工程在施工過程中也發生相應的建筑垃圾清理等費用。所以，參照合同約定造價15000萬元，一審法院酌情確定竣工清理費的計取比例為80%為宜。萬方公司主張此項費用不應計取，不予支持。萬方公司應向南通二建支付款項：56833552.98元（122395711.41元-210432.81元+1855750.62元+2984868.72元+728943.80元×80%-70775500元）。

關于焦點三,《建設工程施工合同》約定鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）于2014年11月29日封頂，施工日歷天數330天，主體驗收于2014年11月29日完成。2014年4月23日，雙方簽訂《協議書》，將鋼筋砼主體（含二次砌體完成）封頂并且主體驗收完成時間由2014年11月29日延期至2015年1月29日。但是，基于焦點一的分析，施工過程中，由于萬方公司未辦理施工許可證，導致南通二建停止施工（雙方確認停工期間2014年12月12日至2017年3月31日）。雙方亦對南通二建已經完成的工程量進行了確認。同時，2015年2月5日萬方公司向南通二建出具承諾書，承諾工程款于2015年5月1日支付。所以，2015年10月19日，萬方公司雖已取得建筑工程施工許可證，但萬方公司未按承諾書支付工程款，構成違約。2017年4月17日，萬方公司同意補償南通二建2014年12月12日至2017年3月31日停工期間的經濟損失700萬元，亦可間接印證萬方公司認可該段時間停工是由于萬方公司原因造成。2017年4月17日，雙方約定萬方公司支付工程款600萬元，南通二建同意復工并自工程全面施工兩個月內完成全部主體驗收。此后，南通二建所施工的主體結構分別于2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日完成驗收。以上承諾書、協議約定等皆應認定為對原合同約定進行了變更。由于萬方公司未按約定支付工程款，雙方對于合同是否繼續履行亦未達成新的協議，且從查明的事實來看，南通二建未按合同約定的時間節點完成施工，并非是由于南通二建單方的原因造成。所以，萬方公司主張南通二建應承擔拖期違約責任，理由不能成立，其反訴請求南通二建支付違約金，不予支持。對于萬方公司反訴所主張的質量問題維修費用，由于其并未舉出充分證據證明這些維修費用實際發生，其主張賠償這部分損失證據不足，不予支持。

關于南通二建本訴請求的違約金應否支持。一審法院認為，萬方公司于2015年2月5日向南通二建出具的承諾書中所涉款項性質屬于建設工程施工過程中的承包人墊資。其中2000萬元，雖約定萬方公司按月息二分支付利息，但根據《建設工程施工合同司法解釋》第六條規定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的除外。”由于約定的利率高于上述規定，所以，2000萬元應從2015年2月5日起由萬方公司按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率支付利息為宜。其余36833552.98元（56833552.98元-2000萬元），萬方公司未按承諾的日期支付，客觀上給南通二建造成一定的經濟損失。萬方公司應從2015年5月1日起按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率支付利息為宜。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，違約方承擔違約責任，損失賠償額應以違約行為給對方造成的損失作為認定依據。鑒定結論中已經包含雙方確認且萬方公司同意補償南通二建的停工損失700萬元（2014年12月12日至2017年3月31日）。對于因停工后重新施工所產生的人工費增加費用，即調整差額1855750.62元，在計算工程造價時亦予以調整增加。萬方公司承擔上述款項的利息以及上述費用后，已經適當彌補了南通二建的經濟損失。對于南通二建請求支付利息以及逾期付款違約金超過以上認定部分，不予支持。

關于焦點四，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定，“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”本案中，涉案工程停工后，雙方對于合同是否解除未達成一致意見。南通二建起訴要求法院判決解除合同。合同解除問題是在訴訟中才予以解決，所以，南通二建主張對其已完成的工程享有建設工程價款優先受償權，符合法律規定，予以支持。南通二建享有優先受償權的范圍不應包括停工損失700萬元。

綜上所述，南通二建的訴訟請求部分成立，予以支持。萬方公司的反訴請求不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十四條第四項，《建設工程施工合同司法解釋》第六條、第九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條規定，判決：（一）解除2013年12月28日萬方公司與南通二建簽訂的《建設工程施工合同》；（二）萬方公司于判決生效之日起十日內支付南通二建56833552.98元及利息（以2000萬元為本金，自2015年2月5日起；以36833552.98元為本金，自2015年5月1日起，以上皆按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際支付之日止）；（三）南通二建在49833552.98元范圍內享有建設工程價款優先受償權；（四）駁回南通二建的其他訴訟請求；（五）駁回萬方公司的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審本訴案件受理費1143017元,由南通二建公司負擔228603元，由萬方公司負擔914414元；反訴案件受理費282287.50元,由萬方公司負擔。鑒定費148萬元,由萬方公司負擔。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。南通二建提交如下證據：證據1致函，證明2020年3月28日，因原判決判令施工合同解除，南通二建函告萬方公司全面接管工地。證據2照片數張，證明萬方公司在一審判決作出后委托第三方進行了施工。萬方公司質證稱：證據1，收到南通二建的致函，但該致函不能解除施工合同。質量問題及后續工程均應由南通二建負責。證據2，對部分照片的真實性不認可，照片是一審鑒定工程量時拍攝，二次結構和主體至今均未施工。第三人施工工程都在案涉施工合同約定的工程范圍之外。本院認為，南通二建公司提交的證據1系在一審判決解除施工合同之后形成，與當事人上訴爭議的事實缺乏關聯性。證據2照片的真實性不能確認，不足以證明南通二建主張的事實。

萬方公司提交新證據：照片及圖紙數張，證明科研樓的頂部澆筑、排風道、墻體未施工，鋼筋未預留。寫字樓地下車庫、人防工程未施工。南通二建質證稱，對照片的真實性、合法性無異議，不認可關聯性，未施工部分均是應萬方公司的通知，為后續工程預留，對主體結構（含二次結構砌筑）驗收沒有影響。對圖紙的真實性無法核實，與案涉爭議焦點缺乏關聯性。本院認為，萬方公司提交的照片的關聯性及圖紙的真實性不能確認，不足以證明萬方公司主張的事實。

二審查明，訴訟中，萬方公司支付南通二建6000萬元系自萬方公司交至一審法院的1億元保證金中劃轉。關于該款項的支付時間問題，南通二建二審訴訟中主張其于2019年2月1日收到5000萬元；2019年12月3日收到1000萬元。萬方公司主張其于2019年2月1日支付5000萬元；2019年12月1日支付1000萬元。因南通二建上訴主張萬方公司在2019年1月31日支付5000萬元，在2019年11月30日支付1000萬元，并據此將2019年1月31日、2019年11月30日分別作為計算利息的時間節點，系對自己權利的處分，本院予以確認。

本院二審查明其他事實與一審一致。

本院認為，二審爭議焦點是：一、案涉施工合同應否予以解除以及萬方公司應否對南通二建已施工工程支付全部工程款；二、原判決認定的工程款數額、工程款利息和違約責任是否正確；三、南通二建是否享有建設工程價款優先受償權及原判決認定的數額是否正確；四、一審是否存在嚴重程序錯誤，應予以發回重審。

一、關于案涉施工合同應否予以解除以及萬方公司應否對南通二建已施工工程支付全部工程款問題

根據查明事實，萬方公司與南通二建于2013年12月28日簽訂的《建設工程施工合同》通用條款第26.4條約定，“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。”通用條款第44.2條約定，“發生本通用條款26.4情況，停止施工超過56天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。”通用條款第44.4條約定，“有下列情形之一的，發包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因發包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。”即發包人欠付工程款，工程停止施工超過56天，承包人可以請求解除施工合同。從案涉施工合同履行情況分析，南通二建施工期間，因萬方公司未取得施工許可證，被行政主管部門責令停工。2014年12月15日，萬方公司、南通二建與監理單位三方簽署《萬方綠營廣場建設工程主體結構完成情況》，對南通二建主體結構完成情況進行了確認。南通二建報送了應付進度款8275萬元。2015年2月5日，萬方公司向南通二建出具承諾書，內容載明：“我公司萬方綠營廣場項目2014年度的施工，按照貴公司東營萬方綠營廣場項目部所報送的工程產值8275萬元。而今年關之際，因為種種原因，實在困難，深感抱歉。不能支付給貴方建設工程款。現懇請南通二建幫助我萬方公司支付年底的農民工工資2000萬元，我公司承諾承擔2分的月息，即月息總額為40萬元整。我單位的工程款于2015年5月1日支付。”該承諾系萬方公司的真實意思表示，其未對南通二建報送的8275萬元工程款數額提出異議，能夠證明萬方公司承諾于2015年5月1日支付工程款8275萬元。

2015年10月19日，萬方公司取得建筑工程施工許可證，此后至2017年3月31日停工主要原因是萬方公司未按約支付工程款。雙方確認停工期間自2014年12月12日至2017年3月31日，萬方公司承諾向南通二建支付停工損失700萬元。該事實能夠證明此段時間停工非南通二建違約。南通二建于2017年5月恢復施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，萬方公司、南通二建、監理單位共同向東營市建設工程質量監督站出具三份《建設工程質量整改報告》，記載根據主體結構工程質量監督抽查的要求，對存在的問題整改完畢，符合設計要求。2018年4月，南通二建承建的萬方綠營廣場寫字樓、酒店、科研樓工程分別被東營市住房和城鄉建設局評為2017年度“東營市優質結構工程”。雙方一致確認寫字樓、酒店、科研樓工程主體結構已經完成驗收。萬方公司在2018年2月11日之前僅支付共計10775500元。從查明事實看，至本案訴訟前，萬方公司一直未履行支付工程款8275萬元的承諾，已經構成違約。一審訴訟中雙方就合同能否繼續履行進行協商，萬方公司支付6000萬元，但是仍然欠付工程款，雙方就施工合同繼續履行始終未能達成協議。案涉工程因萬方公司欠付工程款而停止施工超過56天，已經符合施工合同約定的解除條件，雙方不能就繼續履行達成協議，南通二建請求法院解除合同，原判決予以支持，并無不當。萬方公司并未提交充分證據證明系因南通二建違約導致工程停工，并導致施工合同無法繼續履行，其主張南通二建違約在先，無權解除施工合同，依據并不充分，本院不予采納。

根據查明事實，因萬方公司原因導致工程停工，致使施工合同約定的鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂驗收目標未能按照約定時間實現。萬方公司于2015年2月5日已經作出支付工程款承諾，其未履行該付款承諾，屬于遲延支付工程款。其以案涉工程未達到付款條件為由，主張未遲延支付工程款，與其作出的付款承諾不符，本院不予采納。2016年1月15日，南通二建與萬方公司簽訂協議書的主要內容是確定2013年12月28日的《建設工程施工合同》系雙方實際履行合同，2014年3月10日簽訂的《建設工程施工合同》對雙方無約束力。2017年4月17日，雙方簽訂的協議書系對南通二建停工期間的損失予以確認，上述兩份協議書均未變更萬方公司于2015年2月5日作出的承諾書。

《中華人民共和國合同法》第九十七條規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。案涉施工合同解除后，尚未履行的終止履行，萬方公司應對南通二建已經施工的工程支付全部工程款，南通二建依據法律規定對工程質量承擔保修責任。萬方公司主張僅應支付70%的工程款，依據不足，本院不予支持。

二、關于原判決認定的工程款數額、工程款利息和違約責任是否正確問題

（一）原判決認定的工程款數額正確。對南通二建已施工完成的工程造價，弘潤天成公司出具鑒定結論，確定部分工程造價為122395711.41元(含水電費,不含甲供材)，南通二建同意承擔水電費210432.81元，應從中予以扣除。其余款項萬方公司應予支付。對于鑒定結論中的推斷部分造價：關于人工費調整差額1855750.62元。涉案工程未能按照約定的竣工日期竣工，是由于萬方公司未能及時支付工程款導致。所以，對于后續施工所產生的人工費增加費用，萬方公司應予支付。關于社會保障費4141309.72元。根據2019年1月1日起實施的《山東省住房和城鄉建設廳山東省財政廳〈關于停止實施主管部門代收、代撥建筑企業養老保障金制度的通知〉》，社會保險費應當足額計取，不得作為競爭性費用。2019年1月1日前采取分期繳納建筑企業養老保障金的項目，未繳納部分不再代收，由建設單位根據工程進度將未繳納部分直接足額支付給施工企業。2019年1月1日前已經代收但尚未撥付或尚未完成撥付的，由項目所在地住房城鄉建設部門按照現行撥付規定和標準一次性撥付給施工企業。本案中，萬方公司已向當地住房城鄉建設部門繳納社會保障費1156441元。對于其余未繳納部分，萬方公司應直接向施工企業足額支付，原判決判令萬方公司向南通二建支付社會保障費2984868.72元（4141309.72元-1156441元），并無不當。南通二建雖承諾社會保障費不計入工程結算，但是根據當時的規定，萬方公司應向行政主管部門繳納該款項，由行政主管部門撥付給南通二建。萬方公司僅向行政主管部門繳納1156441元，根據上述規定，其余款項應直接向南通二建支付。關于竣工清理費，整個項目竣工后的所有竣工清理費用為728943.80元。目前工程只完成主體結構，未完成全部施工。南通二建已完成的工程在施工過程中也發生相應的建筑垃圾清理等費用。原判決參照施工合同約定造價15000萬元，酌情確定竣工清理費的計取比例為80%，并無不當。因此，萬方公司應支付的工程款數額為127609052.98元（122395711.41元-210432.81元+1855750.62元+2984868.72元+728943.80元×80%）。

（二）關于工程款利息問題。萬方公司未按照約定向南通二建支付工程款，應支付相應利息。第一，關于2015年2月5日承諾書中約定的2000萬元的利息計算問題。原判決認定萬方公司請求南通二建代為支付的2000萬元工人工資為墊資款，并無不當。萬方公司雖承諾按月息二分支付利息，但根據《建設工程施工合同司法解釋》第六條規定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的除外。”因此，2000萬元應自2015年2月5日起按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付利息。原判決對于2000萬元的利息按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，缺乏依據，本院予以糾正。

第二，關于其余工程款利息的計算問題。根據2015年2月5日承諾書，萬方公司承諾2015年5月1日支付工程款，故從2015年5月1日起應以8275萬元為本金計算利息。《建設工程施工合同司法解釋》第十八條規定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。因南通二建于2018年7月25日起訴之時案涉工程未竣工，未交付，其亦未請求解除合同，其請求萬方公司支付全部已完工程款的條件尚未成就；其于2019年11月15日變更訴訟請求，增加解除施工合同的訴訟請求，并調整欠付工程款、利息及違約金的數額，故其余工程款應自南通二建變更訴訟請求之日2019年11月15日起計算利息。萬方公司訴訟前支付的10775500元系對特定項目的付款或者基于雙方新的約定，不足以證明系支付8275萬元工程款，故10775500元在最終計算欠付工程款時予以扣除。訴訟中，萬方公司支付6000萬元，計算利息的本金相應予以減少。綜上，其余工程款利息的計算基數和起止時間分別為：以8275萬元為本金，自2015年5月1日起計算至2019年1月31日，以3275萬元（8275萬元-5000萬元）為本金自2019年2月1日起計算至2019年11月14日，以66833552.98元（127609052.98元-10775500元-5000萬元）為本金，自2019年11月15日起計算至2019年11月30日，以56833552.98元（66833552.98元-1000萬元）為本金自2019年12月1日起計算至本判決確定的給付之日止。萬方公司雖在訴訟中支付6000萬元，但是自萬方公司承諾支付工程款之時到實際付款之日，間隔4年以上，遲延支付工程款期間的利息應予以支付，原判決僅就欠付工程款56833552.98元自2015年5月1日起計算利息不當，本院予以糾正。

《建設工程施工合同司法解釋》第十七條規定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。因自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率已經取消，中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月公布貸款市場報價利率，故自該日起，欠付款項利息的計算標準變更為按照全國銀行間同業拆借中心公布的同期同類貸款市場報價利率計算。原判決認定2019年8月20日前的利息按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，不符合法律規定，應予以糾正。其余工程款利息的計算標準在2019年8月19日以前按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。

（三）關于違約責任問題。第一，關于南通二建主張萬方公司應承擔的違約責任問題。2013年12月28日《建筑工程施工合同》專用條款第35.1條約定，因發包人未(按約定的專用條款第26條）及時支付工程款，發包人應從約定的應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息（貸款利息按人民銀行同期基準利率上浮50%計算）。同時約定，發包人不按合同約定支付工程款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。無故延期付款一天，向承包人交納合同價款的萬分之五的違約金。南通二建主張萬方公司應按照上述施工合同約定承擔違約責任。本院認為，本案萬方公司未支付工程款的情況與上述違約責任條款約定的情況并不完全相符。并且，南通二建與萬方公司就工程停工問題，經協商確認萬方公司補償南通二建停工損失700萬元。在計算工程造價時，對于因停工后重新施工所產生的人工費增加費用，即調整差額1855750.62元，亦予以調整增加。萬方公司承擔工程款利息以及上述費用后，已經適當彌補了南通二建的經濟損失。南通二建主張萬方公司按照施工合同約定承擔其他違約責任，依據并不充分，原判決未予支持，并無不當。

第二，關于萬方公司主張南通二建承擔的違約責任問題。根據查明事實，案涉工程延期主要系萬方公司的責任，萬方公司主張南通二建承擔逾期交工違約責任，依據不足。案涉主體結構工程分別于2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日通過驗收。萬方公司并未舉證證明發生了維修費用，其主張賠償維修費用600萬元，依據不足。承包人應對工程質量負責，如果確因承包人原因導致工程質量出現問題，承包人應按法律規定承擔維修責任；承包人拒絕維修的，發包人自行維修所支付的費用，可向承包人另行主張。原判決駁回萬方公司關于南通二建承擔逾期交工違約金及賠償維修費用的反訴請求，并無不當。

三、關于南通二建是否享有建設工程價款優先受償權及原判決認定的數額是否正確問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定，“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”本案中，南通二建起訴請求法院判決解除合同并支付工程款，起訴之時應作為應當給付工程款之日。因此，南通二建起訴主張對其已施工的工程享有建設工程價款優先受償權，未超過法定期間，應予以支持。

關于享有工程價款優先受償權的數額問題。根據查明事實，萬方公司與南通二建于2017年4月17日簽訂的《協議書》約定，萬方公司分三次支付共計工程款600萬元，每次支付200萬元，南通二建復工。此后，萬方公司通過銀行轉帳分三次向南通二建支付共計600萬元。2018年2月11日，萬方公司通過銀行轉帳支付南通二建200萬元。用途及備注欄注明：工程款。上述款項均未注明系停工損失，且萬方公司已經支付的其他款項中亦未明確包括停工損失，因此，欠付工程款56833552.98元中應包括停工損失700萬元。南通二建對停工損失不享有工程價款優先受償權，原判決認定南通二建享有工程價款優先受償權的數額為49833552.98元，并無不當。

四、關于一審是否存在嚴重程序錯誤，應予以發回重審問題

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條規定，下列情形，可以認定為民事訴訟法第一百七十條第一款第四項規定的嚴重違反法定程序:(一)審判組織的組成不合法的;(二)應當回避的審判人員未回避的;(三)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的;(四)違法剝奪當事人辯論權利的。萬方公司并未提交證據證明原審存在上述問題。其主張原審法院未及時送達起訴狀副本及民事判決書，審理期限過長等問題，均不屬于嚴重程序問題，不足以導致本案應發回重審。

綜上，南通二建的上訴請求部分成立。萬方公司的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第三百二十五條規定，判決如下：

一、維持山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決第一項、第三項、第五項；

二、撤銷山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決第四項；

三、變更山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決第二項為：東營市萬方置業有限公司于本判決生效之日起十日內支付江蘇南通二建集團有限公司56833552.98元；

四、東營市萬方置業有限公司于本判決生效之日起十日內支付江蘇南通二建集團有限公司工程款利息，利息的計算方式為：以2000萬元為本金，自2015年2月5日起至2015年4月30日；以8275萬元為本金，自2015年5月1日起至2019年1月31日；以3275萬元為本金，自2019年2月1日起至2019年11月14日，以66833552.98元為本金，自2019年11月15日起至2019年11月30日；以56833552.98元為本金，自2019年12月1日起至本判決確定的給付之日止計算利息（2019年8月19日以前按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計付；自2019年8月20日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付）；

五、駁回江蘇南通二建集團有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審本訴案件受理費1138017元,財產保全申請費5000元，共計1143017元,由江蘇南通二建集團有限公司負擔563017元，由東營市萬方置業有限公司負擔580000元；反訴案件受理費282287.50元,由東營市萬方置業有限公司負擔。鑒定費1480000元,由東營市萬方置業有限公司負擔。

二審案件受理費1718871.5元，由江蘇南通二建集團有限公司負擔442170元，東營市萬方置業有限公司負擔1276701.5元。

本判決為終審判決。

審   判   長　 張　純

審   判   員　 汪　軍

審   判   員　 謝愛梅

二〇二一年三月八日

書   記   員　 宋　健