江  西  省  贛  州  市  中  級  人  民  法  院
民  事  判  決  書
（2007）贛中民一終字第476號

    上訴人（原審被告）劉和萬，男，1965年10月生，漢族，個體戶，住興國縣瀲江鎮平陽街華豐家具城。
    委托代理人謝運良，江西倫誠律師事務所律師。
    被上訴人（原審原告）曹勇，男，1976年10月生，個體戶，住興國縣瀲江鎮建材大市場商住樓。
    委托代理人劉和生，江西國興律師事務所律師。
    被上訴人（原審被告）劉方華，男，1966年4月生，漢族，個體戶，住興國縣瀲江鎮鳳凰花園2-132號。
    被上訴人（原審被告）徐常琪，男，1959年7月生，漢族，個體戶，住興國縣瀲江鎮筲箕村徐屋。
    上訴人劉和萬因建筑工程質量糾紛一案，不服興國縣人民法院（2006）興民一初字第481號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
    原審法院經審理認定：一、2004年4月2 0日，原告曹勇與被告劉和萬簽訂共同建房協議。協議約定雙方共同建房投資估算50萬元，各出資50％，房屋建成后兩人共同共有，資金投入后不得撤資，否則應承擔違約責任，為出資額的20％；共同建房的其他未盡事宜，如房屋施工等等，必須經雙方商量同意，另行達成補充協議。協議簽訂后，原告給付被告劉和萬投資款13萬元(含2004年4月12日被告劉和萬所借原告款11萬元轉為投資款)。
    二、2004年7月間，被告劉和萬擅自將其與原告共同建房的綜合樓挖孔樁基礎工程，以包工包料大包干的方式發包給沒有資質的被告徐常琪承建并與之訂立協議。該孔樁基礎完工后，被告劉和萬與被告徐常琪進行了結算。2004年8月15日，被告劉和萬又擅自將其與原告共同建房的商住和宅地圈梁工程發包給沒有資質的被告劉方華并與劉方華簽訂協議書。協議書中載明按圖施工，規范操作，確保安全。此后被告劉方華于同年8月26日在被告劉和萬提供的房屋更改圖及興國縣建筑勘察設計院變更通知書上簽名確認。
    三、2004年8月10日，原告訴至興國縣人民法院，要求終止與被告劉和萬合伙建房的協議。在訴訟期間，委托江西德龍東升會計師事務所有限公司興國分公司對原被告合伙所建綜合樓基礎圈梁造價進行了鑒定，該事務所作出了江德興會鑒字[2004]1001號鑒定報告，鑒定造價為14183.52元。2004年11月22日，原審法院作出了(2004)興民二初字第488號民事判決書，判決終止原告和被告劉和萬合伙建房的協議，合伙所建孔樁基礎及基礎圈粱歸原告所有。該判決早已生效。2005年8月3日，應原告委托，興國縣建筑工程質量監督站對該房施工質量作出鑒定報告，該報告稱工程施工嚴重不符合設計要求、鋼筋混凝土基礎梁施工未安裝底模板或梁底模板支撐下沉、人工挖孔樁及鋼筋混凝土基礎梁均存在軸線偏移現象；產生質量問題的原因是施工單位不具備施工資質、業主隨意發包；鑒定結論為基礎施工質量不合格。
    四、2005年8月16日，原審法院受理了原告訴被告劉和萬、徐建華、廖鵠章財產損害賠償糾紛一案，并于同年11月4日對被告劉和萬委托廖鵠章幫其雇請他人拆除原告地圈梁的行為及所產生的后果，作出了(2005)興民一初字第377號民事判決書，判決被告劉和萬賠償原告地圈梁損失計人民幣11774元，被告廖鵠章、徐建華不負該案的民事責任。該判決生效后，被告劉和萬已按判決書付給原告人民幣12569元。
    五、2006年8月31日，原告以被告劉和萬違背合伙協議、發包有過錯所致房屋質量問題提出訴訟，要求被告劉和萬賠償損失。2006年9月29日、10月3日，被告劉和萬要求追加劉方華、徐常琪為本案被告，原審法院依法于同年10月13日予以追加。2007年1月19日應原告申請，原審法院委托，興國縣興業司法鑒定中心作出了興司工鑒字[2007]0203號關于曹勇商住樓基礎工程的鑒定報告，報告稱該工程基礎部分人工挖孔樁偏位嚴重、基礎梁未安裝底模及側模安裝不牢，目測質量太差，結構安全隱患諸多，認為該工程基礎梁部分必須拆除重建，樁基礎局部加固；采用增加人工挖孔樁和樁承臺修復，費用為56613.29元。
    原審法院認為：原告與被告劉和萬于2004年4月20日訂立的共同建房的合伙協議，是其真實意思的表示，其內容并不違法，應認定合法有效。雙方應按約履行。該協議中明確：房屋施工等未盡事宜，必須經雙方商量同意，另行達成補充協議。而被告劉和萬在未與原告達成協議的情況下，擅自將合伙共建房屋的基礎圈梁和人工挖孔樁工程發包給他人，屬違約行為，其應向原告承擔違約責任；原告和被告劉和萬合伙共建房屋期間，被告劉和萬與被告劉方華、徐常琪所訂立的房屋基礎圈梁和人工挖孔樁工程協議，是雙方真實意思的表示，且被告劉方華、徐常琪已實際履行，應認定合法有效。被告劉方華、徐常琪所建房屋基礎圈梁和人工挖孔樁工程，原告提供的證據4、6可以證實，存在質量問題，其依法應承擔違約責任。被告劉和萬將合伙所建房屋的基礎圈粱和人工挖孔樁工程發包給沒有資質的被告劉方華、徐常琪承建，其有過錯，被告劉和萬及合伙人原告應承擔相應的民事責任。但原告與被告劉和萬內部已約定，施工事宜雙方應協商，而被告劉和萬在沒有與原告協商的情況下擅自發包給他人，故這相應的民事責任應由被告劉和萬獨自承擔。被告劉和萬主張 (2005)興民一初字第377號民事案件中已對該房屋基礎圈梁和人工挖孔樁工程的損失已作出了處理，而該案中作出的是被告劉和萬雇請他人侵害房屋基礎圈梁和人工挖孔樁工程所造成的損失，故被告劉和萬此主張不能成立。原審法院依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條、《中華人民共和國合同法》第二百八十一條、第一百零七條、《中華人民共和國建筑法》第十四條、第五十八條、第六十二條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款之規定，判決：一、被告劉和萬應賠償原告損失計人民幣22645.32元(56613.29元×40％)；二、被告劉方華、被告徐常琪應共同賠償原告損失計人民幣33967.97元(56613.29元× 60％)；被告劉方華、徐常琪互負連帶責任；三、原告的其它訴訟請求，本院不予采納；四、本案所涉執行內容，限判決生效后三十日內履行完畢。案件受理費2284元、實際支出費723元，鑒定費4000元，共計7007元，原告已預交，被告劉和萬承擔2802.8元，被告劉方華、徐常琪承擔4204.2元。
    一審判決后，劉和萬不服，向本院提出上訴，其上訴理由是，①上訴人與被上訴人的合伙關系和建筑工程質量賠償是兩個不同的民事法律關系，建筑工程質量損害賠償應由承建方承擔。②興國縣興業司法鑒定中心作出的價格鑒定，沒有質量方面鑒定的情況下作出的，作出的賠償判決無事實依據。③一審判決支持了被上訴人的重復訴訟主張，興國縣（2005）興民一初字第377號民事判決和贛州市中級法院（2006）贛中民一終字第192號民事判決因上訴人損壞被上訴人的地梁造價14183.53元已賠償給了被上訴人，在本案中工程質量修復價格為56613.29元，已賠償的部份不應該再賠償。請二審法院撤銷一審判決，改判上訴人不承擔本案的民事責任。被上訴人曹勇辯稱：答辯人的損害應由上訴人以及劉方華、徐常祺共同承擔，我與上訴人合伙建房發生糾紛經法院判定建房土地歸我后，為保證工程質量，申請興國縣建筑工程質量監督站進行鑒定，才得知上訴人劉和萬擅自發包給沒有施工資質，無技術力量的個人承包建設，造成所建基礎存在嚴重的質量問題，對房屋基礎存在質量問題經相關部門進行鑒定，重作修復的價格有事實依據。一審判決事實清楚，請二審法院予以維持原判。
    二審查明的案件事實與一審認定的事實一致。
    本院認為：上訴人劉和萬與被上訴人曹勇雙方于2004年4月20日訂立共同建房協議，該協議中明確約定，“對房屋施工等事宜，必須經雙方商量同意，另行達成補充協議”，在雙方合伙建房協議簽訂后，上訴人因未出資違反雙方約定，產生糾紛，被上訴人曹勇訴至原審法院，經法院審理后，作出（2004）興民二初字第488號民事判決，該判決判定：雙方終止合伙建房協議履行，購買鵬鑫源公司土地款由被上訴人償還，該土地使用權及地上建筑物歸被上訴人所有。上訴人違背雙方協議約定，擅自將房屋的基礎工程發包給沒有建筑施工資質的徐常琪、劉方華個人承包建設，導致房屋基礎梁存在嚴重質量問題，經當地質監部門對基礎建筑物進行鑒定和司法鑒定機構對造成損失進行價格鑒定。對該鑒定結論可以作為本案的證據予以采信。對此損失結果，上訴人劉和萬違約行為和選任施工人員錯誤依法應由其獨自承擔民事責任。實際施工人徐常琪、劉方華也應承擔民事賠償責任。（2005）興民一初字第377號民事判決對劉和萬雇傭他人將曹勇的地圈梁砸壞造成損失的賠償糾紛進行了處理。該判決生效后，劉和萬已履行了判決確定的賠償11774元的義務。在本案中，因工程質量問題對地圈梁需要拆除重建，孔樁和地圈梁的修復費鑒定為56613.29元。前一案件按地圈梁屬于質量合格而進行賠償。而在本案中認定該標的物是廢品需拆除重修。因此，劉和萬已賠償的11774元可在本案應賠償的款項中抵扣。上訴人對已賠償部分不應該再賠償的上訴請求，本院予以采納。上訴人劉和萬自己不承擔民事責任的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審法院的判決認定事實清楚，但對劉和萬的賠償數額重復計算不妥，應予以變更。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（1）項、第（2）項之規定，判決如下：
    一、維持興國縣人民法院（2006）興民一初字第481號民事判決第（二）、（三）、（四）項。
    二、變更原判決第（一）項為，由上訴人劉和萬賠償曹勇經濟損失10871.32元（22645.32－11774元）
    一審訴訟費按一審判決執行，二審案件受理費2284元，由上訴人劉和萬承擔1284元，被上訴人曹勇承擔200元，劉方華承擔400元，徐常琪承擔400元。
    如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第232條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
    本判決為終審判決。

                                                      審  判  長  賴基祺  
                                                      代理審判員  胡碧華  
                                                      代理審判員  黃  瓊  

                                                    二○○七年九月十四日  

                                                      書  記  員  賴淇方