中華人民共和國最高人民法院

　　民事判決書

　　（2000）民終字第25號

　　上訴人（原審原告）：義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司，住所地：浙江省義烏市城北路（良種場內(nèi)）。

　　法定代表人：王用偉，該公司董事長。

　　上訴人（原審被告）：義烏市建筑工程有限公司，住所地：浙江省義烏市稠城鎮(zhèn)北門街93號。

　　法定代表人：曹學(xué)剛，該公司董事長。

　　上訴人義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱偉業(yè)公司）與上訴人義烏市建筑工程有限公司（以下簡稱建筑公司）因建筑工程承包合同糾紛一案，不服浙江省高級人民法院（1998）浙法民初字第14號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，偉業(yè)公司的法定代表人王用偉、委托代理人葉智興、陳貽身，建筑公司的委托代理人陳小明、趙箭冰到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)審理查明：1994年4月20日，偉業(yè)公司與建筑公司簽訂《建筑安裝工程承包合同》，約定：建筑公司承建位于義烏市城北良種場內(nèi)的偉業(yè)大廈，工程建筑面積為5680.90平方米，工程造價為239萬元，工程質(zhì)量達到國家標(biāo)準(zhǔn)合格以上，工期自1994年5月至1995年1月10日，每延誤一天由承包方按合同總造價的0．5％向發(fā)包方支付違約金，合格工程不獎不罰，經(jīng)修補后合格工程，包括加固處理經(jīng)鑒定可投入使用工程按1％罰承包方，發(fā)包方如需設(shè)計變更，必須由原設(shè)計單位作出正式修改通知書和修改圖紙，承包方才予實施。合同簽訂后，建筑公司即開始施工。在大樓樁基工程施工期間，浙江省煤田地質(zhì)測試中心樁基動態(tài)測試室分別于1994年5月7日、5月20日、6月22日作出工程樁基檢測報告，指出偉業(yè)大廈樁基中部分樁存在夾泥、軟泥物、砼強度不均段、偏低等質(zhì)量問題。義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向建筑公司發(fā)出《質(zhì)量問題通知書》，指出樁基施工存在質(zhì)量問題，要求暫停施工，請設(shè)計單位提出處理意見。1994年7月6日東陽市建筑設(shè)計院變更了設(shè)計圖紙，義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向偉業(yè)公司發(fā)出《復(fù)工通知書》，同意復(fù)工。因偉業(yè)大廈增加建筑面積，偉業(yè)公司與建筑公司又簽訂《建筑施工補充協(xié)議》，約定：建筑公司墊資40萬元，偉業(yè)大廈工程竣工驗收合格后一個月歸還，不計息。偉業(yè)大廈工程預(yù)算300萬元，本工程按四級企業(yè)等級收取管理費，工程竣工時間為1995年3月30日（按驗收報告為準(zhǔn)）。以后偉業(yè)公司向有關(guān)部門辦理了建設(shè)工程規(guī)劃許可證及有關(guān)審批手續(xù)并領(lǐng)取了《商品房預(yù)售證》。在施工過程中，偉業(yè)公司未按經(jīng)會審圖紙的要求，經(jīng)東陽市建筑設(shè)計院變更了部分圖紙后，又將審批建筑層數(shù)六層（局部七層）改建為七層（局部八層），偉業(yè)大廈實際建筑面積達到9043．09平方米，違法超建1311.95平方米。1995年2月28日，義烏市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會向偉業(yè)公司發(fā)出《限期拆除違法建筑物通知書》，責(zé)令偉業(yè)公司在同年3月10日前將違法建筑物自行拆除。同年8月10日，該委員會又作出《城市規(guī)劃違法案件行政處罰決定書》，認為偉業(yè)公司未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下進行建設(shè)，且不按會審圖紙施工，擅自加層，其行為違法，決定處以罰款并補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證。1995年8月18日，偉業(yè)公司按處罰決定繳納罰款后，義烏市城建監(jiān)察大隊通知偉業(yè)公司取得建設(shè)用地許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證后，同意工程掃尾施工。1995年8月25日，偉業(yè)公司重新補辦了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（建設(shè)規(guī)模層次七層局部八層，占地1222平方米）。1996年2月，偉業(yè)大廈竣工。同年5月，偉業(yè)公司搬入偉業(yè)大廈八樓辦公并出賣了部分房屋。同年9月16日，義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向雙方當(dāng)事人發(fā)出通知指出：偉業(yè)大廈不少梁及墻體有裂縫，該工程經(jīng)多次圖紙變更、增加間數(shù)及層數(shù)，且未正式驗收即交付使用。通知要求立即停止使用偉業(yè)大廈，請法定檢測機構(gòu)提出加固方案。1996年12月18日浙江省建筑科學(xué)設(shè)計院（以下簡稱省建科院）根據(jù)偉業(yè)公司、建筑公司、東陽市建筑設(shè)計院、義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站的要求對偉業(yè)大廈作出《結(jié)構(gòu)檢測及結(jié)構(gòu)復(fù)算》，認為由于加層和增加較大噸位水箱和電梯，致使第三層框架承受的荷載比原設(shè)計增加較多，房屋裝修后超出的荷載是可觀的。升層后超載是梁上出現(xiàn)裂縫的基本原因，砼沒有達到設(shè)計強度等級對裂縫的產(chǎn)生也有一定的影響。1997年1月6日，義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向雙方發(fā)出《工程質(zhì)量問題通知書》。同年2月27日，義烏市建設(shè)局向偉業(yè)公司發(fā)出《關(guān)于要求立即騰空偉業(yè)大廈的通知》。同年5月18日，省建科院受偉業(yè)公司委托又提出偉業(yè)大廈結(jié)構(gòu)復(fù)算與結(jié)構(gòu)處理的具體方案。同年6月23日，義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向建筑公司發(fā)出了《質(zhì)量問題通知書》，指出鑒于該工程保證資料嚴重不足，無法證明工程合格，不準(zhǔn)交付使用。1997年7月22日，義烏市建設(shè)局發(fā)出通知責(zé)令偉業(yè)公司停止使用偉業(yè)大廈。7月23日，義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向偉業(yè)公司發(fā)出《關(guān)于建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用的通知》。9月22日，義烏市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站作出《偉業(yè)大廈工程質(zhì)量等級核定通知書》核定訟爭工程為不合格工程。9月29日，義烏市建設(shè)局對偉業(yè)公司作出《義烏市建設(shè)局行政處罰決定書》，決定限偉業(yè)公司在接到處罰決定之日起十日內(nèi)把擅自投入使用的房屋騰空拆除加層建筑物并對其他建筑物返修加固。偉業(yè)公司對處罰決定不服向義烏市人民法院提起行政訴訟，金華市中級人民法院于1998年2月6日作出終審判決認為，1996年5月偉業(yè)公司搬入偉業(yè)大廈辦公，偉業(yè)大廈出現(xiàn)的第三層框架梁裂縫，基本原因是升層和增設(shè)較大噸位水箱及電梯，加固可否保障質(zhì)量，尚無定論，義烏市建設(shè)局行政處罰決定并無不當(dāng)，維持義烏市建設(shè)局處罰決定。以后，雙方當(dāng)事人對造成不合格工程的原因、拆除及加固責(zé)任和費用、工程造價等一系列問題發(fā)生爭議。1998年9月4日，偉業(yè)公司向一審法院起訴，請求解除雙方簽訂的偉業(yè)大廈建筑工程承包合同，由建筑公司支付工程款及利息、施工過程中存在質(zhì)量問題而增加支付的各種費用，向偉業(yè)大廈商品房預(yù)購方支付賠償金共計1027.5159萬元。以后偉業(yè)公司又變更了訴訟請求，要求建筑公司拆除升層部分1312平方米、對偉業(yè)大廈立即返修加固、支付違約金、罰金、維修費、檢測費、多收工程款、賠償損失共計102．1946萬元。

　　另查明，一審審理期間，經(jīng)偉業(yè)公司申請，一審法院委托中國建設(shè)銀行浙江省分行對偉業(yè)大廈工程（包括七層、局部八層）造價進行鑒定，結(jié)論為3717070元。偉業(yè)公司未經(jīng)檢驗使用偉業(yè)大廈后至今未按金華市中級人民法院行政判決書內(nèi)容履行拆除偉業(yè)大廈七層、局部八層的處罰決定。自1994年1月7日至1996年7月18日，偉業(yè)公司先后向建筑公司支付工程款3443645．30元。在偉業(yè)大廈施工期間城建部門因工程質(zhì)量問題責(zé)令1995年2月28日至1995年8月18日期間停工，停工時間計171天。1993年12月3日，吳昕生給偉業(yè)公司出具了收據(jù)，載明收到偉業(yè)公司鋼筋共403噸，計人民幣141萬元，以上鋼筋抵偉業(yè)大廈工程款，義烏市稠城城西建筑工程隊加蓋了印鑒。吳昕生在偉業(yè)公司與建筑公司訂立建筑工程承包合同時為建筑公司的簽約代表。1999年5月3日吳昕生向一審法院出具書證證明：其向偉業(yè)公司寫收據(jù)時不代表建筑公司。1998年11月24日義烏市人民政府發(fā)文決定對建筑公司改制，建筑公司更名為義烏市建筑工程有限公司，原公司的債權(quán)、債務(wù)由改制后的有限公司承擔(dān)。1999年2月12日，改制后的有限公司領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。

　　一審法院認為，偉業(yè)公司與建筑公司簽訂的《建筑安裝工程承包合同》和《建筑施工補充協(xié)議書》為有效合同。建筑公司按約定完成偉業(yè)大廈工程后，偉業(yè)公司未經(jīng)驗收即實際使用偉業(yè)大廈，應(yīng)視為工程已竣工交付，由此產(chǎn)生的質(zhì)量問題或其他問題，應(yīng)由偉業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任。偉業(yè)公司主張其入住偉業(yè)大廈后自行對工程進行了維修、檢測，所支出的費用由建筑公司承擔(dān)，其主張缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。依合同約定的工程期限，扣除合同未約定的偉業(yè)大廈升層的施工時間和有關(guān)部門責(zé)令補辦手續(xù)的時間，建筑實際完工時間比合同約定的工期逾期105天，建筑公司應(yīng)向偉業(yè)公司支付違約金。根據(jù)金華市中級人民法院終審的行政判決書認定的事實，偉業(yè)公司應(yīng)對偉業(yè)大廈工程存在的質(zhì)量問題承擔(dān)主要責(zé)任，建筑公司承擔(dān)次要責(zé)任。按一審法院委托的中國建設(shè)銀行浙江省分行對偉業(yè)大廈工程造價鑒定的結(jié)論，偉業(yè)公司未多付工程款，偉業(yè)公司提交的向建筑公司交付價值141萬元鋼筋折抵工程款的證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證不能認定這批鋼筋已交付給建筑公司。偉業(yè)公司請求建筑公司退還多收100萬元工程款的理由不充分，不予支持。據(jù)此判決：一、建筑公司應(yīng)在偉業(yè)公司按金華市中級人民法院（1998）金中法行終字第1號行政判決履行拆除偉業(yè)大廈七層局部八層建筑物第二天起三個月內(nèi)，履行修復(fù)、加固偉業(yè)大廈其余工程，交付合格工程。所需費用由偉業(yè)公司負擔(dān)70％，建筑公司負擔(dān)30％；二、建筑公司應(yīng)向偉業(yè)公司支付延期交付承建工程的違約金1575000元（于判決生效后十日內(nèi)付清）；三、駁回偉業(yè)公司的其也訴訟請求。一審案件受理費61385元、鑒定費15000元，合計76385元，由偉業(yè)公司負擔(dān)53469元，建筑公司負擔(dān)22916元。偉業(yè)公司和建筑公司均不服一審判決，向我院提起上訴。偉業(yè)公司上訴稱：偉業(yè)大廈工程質(zhì)量問題是由于建筑公司違規(guī)施工造成的，應(yīng)由建筑公司承擔(dān)拆除加層的責(zé)任，承擔(dān)修復(fù)、加固的費用并依合同約定承擔(dān)合同總標(biāo)的造價1％的罰金。建筑公司應(yīng)退還多收的工程款并承擔(dān)退款利息。一審判決對建筑公司延期交工的違約時間計算有誤，應(yīng)延長至1996年5月。同時申請追加?xùn)|陽市設(shè)計院為本案共同被告。偉業(yè)公司向建筑公司交付的價值為141元的鋼筋應(yīng)折抵工程款。由建筑公司承擔(dān)一審、二審的訴訟費。建筑公司上訴稱：其在約定的工期內(nèi)完工，不存在延期交工。偉業(yè)公司應(yīng)向其返還墊資款40萬元。合同約定建筑公司延期交房的違約責(zé)任為總造價的0．5％，違約金比例過高且權(quán)利義務(wù)不對等，為此請求二審法院予以撤銷或變更。由偉業(yè)公司承擔(dān)一審、二審訴訟費。本院認為，偉業(yè)公司與建筑公司簽訂的《建筑安裝工程承包合同》有效，《建筑施工補充協(xié)議書》中由建筑公司墊資40萬元的約定違反了反不正當(dāng)競爭的法律規(guī)定而無效，補充協(xié)議的其他部分有效。以浙江省金華市中級人民法院生效法律文書確認的事實、浙江省建科院《義烏偉業(yè)大廈結(jié)構(gòu)檢測與結(jié)構(gòu)復(fù)算》、浙江省義烏市質(zhì)檢站《偉業(yè)大廈等級核定通知書》作為一審判決認定偉業(yè)大廈工程質(zhì)量責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)是正確的，偉業(yè)公司應(yīng)對偉業(yè)大廈工程不合格承擔(dān)主要責(zé)任，建筑公司也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任；偉業(yè)公司上訴主張訟爭工程不合格是建筑公司違規(guī)施工造成缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。偉業(yè)公司使用偉業(yè)大廈的時間應(yīng)以浙江省金華市中級人民法院生效的法律文書確認的時間為準(zhǔn)，一審判決認定偉業(yè)公司使用偉業(yè)大廈的時間應(yīng)予變更，對建筑公司延期交房的違約金數(shù)額亦作相應(yīng)調(diào)整。根據(jù)合同總價款等本案實際情況，按雙方在合同中約定違約金標(biāo)準(zhǔn)計算的違約金數(shù)額過高，依據(jù)民法的公平原則予以調(diào)整，一審判決確定的建筑公司向偉業(yè)公司支付的違約金數(shù)額是合適的，對偉業(yè)公司要求建筑公司增加支付違約金數(shù)額的上訴請求不予支持。建筑公司上訴主張其在合同約定工期內(nèi)完工，未違約缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。案外人吳昕生給偉業(yè)公司出具的收據(jù)所載的內(nèi)容不能認定價值141萬元的鋼筋已由建筑公司接收并折抵工程款，故收貨收據(jù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利人有權(quán)另行提起訴訟。一審法院委托鑒定機構(gòu)對偉業(yè)大廈工程造價鑒定的數(shù)額與偉業(yè)公司向建筑公司支付工程款數(shù)額間的差額，應(yīng)視為建筑公司墊資款由偉業(yè)公司返還亦支付50％利息。偉業(yè)公司申請追加案外人東陽市建筑設(shè)計院為本案被告，因偉業(yè)公司與設(shè)計單位間的委托設(shè)計關(guān)系與本案的建筑工程承包合同糾紛不是一個法律關(guān)系，其提出的追加申請缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五十七條、第五十八條第一款第（五）項、第六十條、第六十一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持浙江省高級人民法院（1998）浙法民初字第14號民事判決第一、二、三項；

　　二、在本判決生效之日起10日內(nèi)偉業(yè)公司返還建筑公司墊資款273424．7元及該款50％利息（自1994年7月14日起算至還款之日止，按中國人民銀行公布的同期儲蓄存款利率計算）。一審案件受理費61385元，鑒定費15000元，合計76385元，由偉業(yè)公司負擔(dān)53469元，建筑公司負擔(dān)22916元；二審案件受理費61385元，由偉業(yè)公司、建筑公司各半分擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　張雅芬

　　代理審判員　韓　攻

　　代理審判員　馮小光

　　二000年九月十九日

　　書　記　員　辛正郁