申請再審人（一審被告、反訴原告、二審上訴人)河南廣匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地:鄭州市黃河路5號附2號。    

法定代表人馬志剛，該公司董事長。

委托代理人李喆，河南世紀(jì)通律師事務(wù)所律師。

委托代理人李韜，河南世紀(jì)通律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告、二審上訴人)河南省信陽建

筑基礎(chǔ)工程公司。住所地:信陽市東方紅大道527號。

法定代表人賀華，該公司經(jīng)理。

委托代理人侯世偉，該公司副經(jīng)理。

委托代理人張雁群，河南正方圓律師事務(wù)所律師。

申請再審人河南廣匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱廣匯公司)與被申請人河南省信陽建筑基礎(chǔ)工程公司(以下簡稱信陽公司)建設(shè)工程承包合同工程款及工程質(zhì)量糾紛一案，鄭州市中級人民法院于2001年1月16日作出(1999)鄭經(jīng)初字第831號民事判決。廣匯公司不服，向本院提起上訴，本院于2001年7月27日作出(2001)豫經(jīng)終字第158號民事裁定，將本案發(fā)回鄭州市中級人民法院重審。鄭州市中級人民法院于2003年4月10日作出(2001)鄭經(jīng)初字第363號民事判決。信陽公司、廣匯公司均不服，向本院提起上訴。本院于2006年11月29日作出（2003）豫法民一終字第199號民事判決，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。廣匯公司不服，于2007年1月15日向本院申請再審，本院于2007年10月8日作出（2007）豫法立民字第401號民事裁定，裁定本案由本院進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭，于2008年3月27日公開開庭審理了本案，廣匯公司的委托代理人李喆、李韜，信陽公司的委托代理人侯世偉、張雁群到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

信陽公司一審訴稱：（一）信陽公司依約履行合同。信陽公司與廣匯公司于1997年3月25日簽訂了一份《河南省成人醫(yī)學(xué)教育中心基坑支護(hù)合同》，工程范圍與內(nèi)容包括“鉆孔樁和預(yù)應(yīng)力錨桿聯(lián)合護(hù)坡，深層攪拌噴漿或高壓旋噴樁基坑壁止水，泥漿外運、基坑內(nèi)降水等”，造價一次性包死，不作調(diào)整，總造價為238萬元。信陽公司于同年4月上旬進(jìn)場施工，共完成鉆孔灌注樁187根，砼灌注量1663.09m3 （原設(shè)計187根，砼灌注量1426.9 m3）；深層攪拌樁2529根，計27638 m3(原設(shè)計2113根，計26359.5 m3)，以及泥漿外運、挖土方等工作。以上均經(jīng)廣匯公司現(xiàn)場檢查驗收合格。（二）廣匯公司單方無理撕毀合同。信陽公司在施工過程中，由于廣匯公司資金不到位，造成工期遲延，經(jīng)雙方于1997年8月1日共同協(xié)商，重新約定施工進(jìn)度，變更施工任務(wù)。信陽公司按照約定如期完成前述施工任務(wù)。廣匯公司不僅不如期支付工程款，反而于1997年9月5日派保安人員強行讓信陽公司停工，并限期撤離施工現(xiàn)場。由上，錨桿、基坑降水等工程內(nèi)容未進(jìn)行施工。（三）廣匯公司長期拒絕與信陽公司結(jié)算，拒絕支付逾期支付的工程款。信陽公司經(jīng)多次向廣匯公司催要工程款，廣匯公司于1997年12月24日付款5000元。信陽公司向廣匯公司送達(dá)了1998年9月28日編制的鄭州市建設(shè)工程決算書工程造價為2907523.44元。信陽公司在施工期間，廣匯公司自1997年4月至1997年8月20日止先后向信陽公司支付工程款1213881.60元，至今尚欠信陽公司工程款1773641.80元未付。故請求判令廣匯公司支付信陽公司工程款1773641.80元及其違約金，訴訟費用及相關(guān)的一切費用由廣匯公司承擔(dān)。

廣匯公司一審答辯并反訴稱：（一）信陽公司單方終止合同。1997年3月25日，以廣匯公司為發(fā)包方，信陽公司為承包方共同簽訂了一份《河南成人醫(yī)學(xué)教育中心基坑支護(hù)合同》。合同約定：由信陽公司單獨完成設(shè)計、施工等一切與基坑支護(hù)有關(guān)的工程及工作，包工包料，一次性包死，不作調(diào)整，工程總造價238萬元，工期為自開工之日起五十個日歷日，付款方式依工程進(jìn)度分段償付，信陽公司保證工程質(zhì)量符合國家標(biāo)準(zhǔn)，保證基坑周圍建筑物、道路、市政工程等安全穩(wěn)定不受損壞。合同簽訂后，廣匯公司依約支付前期款項，工程開工后，信陽公司由于管理混亂及技術(shù)力量薄弱，經(jīng)常窩工、停工，造成工期拖延。1997年8月1日，信陽公司建議廣匯公司找人分包原屬信陽公司合同義務(wù)的鎖口梁工程。1997年8月下旬，信陽公司完成部分工程后，已完工程所用設(shè)備長期占據(jù)施工現(xiàn)場，造成他人分包的鎖口梁工程無法開工。廣匯公司多次通知信陽公司予以清場，無奈廣匯公司只得采取強行措施進(jìn)行清場，以保證后續(xù)工程順利進(jìn)行，并告知信陽公司隨后及時入場繼續(xù)履行其應(yīng)承擔(dān)的其他合同義務(wù)。（二）由于信陽公司的毀約及工程質(zhì)量的缺陷使廣匯公司遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。合同約定的總價款是238萬元，信陽公司只完成部分工程量，廣匯公司已支付款項121萬余元。由于信陽公司的毀約，廣匯公司不得不找人另行設(shè)計，另行施工剩余工程，由此花費巨額資金。由于信陽公司施工質(zhì)量的嚴(yán)重缺陷，造成工地鄰近的道路塌陷、樓房傾斜，廣匯公司被迫采取補救措施，耗資巨大。修復(fù)完善需花費45萬余元。上述合計270余萬元的各項費用及賠款，均系信陽公司毀約及質(zhì)量不合格所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失。鑒于上述事由，請求：（1）依法駁回信陽公司在本訴中的訴訟請求；（2）判令信陽公司向廣匯公司支付違約金202300元；（3）判令信陽公司賠償廣匯公司經(jīng)濟(jì)損失2704174.40元；（4）判令信陽公司承擔(dān)本案的全部訴訟費用。

反訴被告信陽公司一審時答辯稱：（一）廣匯公司是在信陽公司催要工程款兩年多不付，信陽公司出于無奈提起訴訟的情況下提起反訴的，廣匯公司在反訴中根本不提信陽公司按合同已完成的工程內(nèi)容及價款，而請求依法判決駁回信陽公司在本訴中的訴訟請求，是毫無事實根據(jù)和法律依據(jù)的。（二）廣匯公司訴稱的“工程質(zhì)量缺陷”，從前述多項工程完工（反訴狀稱97年8月下旬）兩年多以來，廣匯公司從未以書面、電報、電傳等形式通知信陽公司，或組織任何形式的有信陽公司在場的檢查驗收。相反，信陽公司在現(xiàn)場完成的全部工程，都有廣匯公司當(dāng)時簽字認(rèn)可的證據(jù)。由此，信陽公司施工的工程質(zhì)量沒有問題。（三）廣匯公司稱信陽公司拖延工期是與事實不符的，并以此索要違約金，不能成立。（四）廣匯公司強行驅(qū)逐信陽公司，這是鐵的事實，廣匯公司亦稱“采取強行措施”。正在施工的人被廣匯公司強行趕走，還訴稱被趕人“毀約”不施工，這顯然不合邏輯。綜上所述，廣匯公司的反訴請求與事實不符，于法無據(jù)，請求依法駁回廣匯公司的反訴請求，支持信陽公司的本訴請求。

鄭州市中級人民法院一審經(jīng)審理查明：1997年3月25日，信陽公司與廣匯公司簽訂河南省成人醫(yī)學(xué)教育中心基坑支護(hù)合同一份，該合同約定的主要內(nèi)容為，工程名稱：河南省成人醫(yī)學(xué)教育中心(下稱教育中心)基坑支護(hù)工程；工程范圍與內(nèi)容：信陽公司對教育中心進(jìn)行基坑支護(hù)的施工設(shè)計的全部內(nèi)容均為此工程內(nèi)容，包括鉆孔樁和預(yù)應(yīng)力錨桿聯(lián)合護(hù)坡、深層攪拌噴樁基坑壁止水、泥漿外運、基坑內(nèi)降水等一切與基坑支護(hù)有關(guān)的工程及工作，以上工作應(yīng)確保廣匯公司主體工程±0．000以下正常施工；工程造價：一次性包死，不作調(diào)整，總造價為238萬元整；承包方式：信陽公司以包工包料方式承包本工程，并獨自承擔(dān)本工程的施工，不得分包和轉(zhuǎn)包，隱蔽工程的清除工作由信陽公司負(fù)責(zé)，該工程的工程量計算及造價確定按《房屋修繕工程預(yù)算定額》執(zhí)行；工期：自合同生效之日起，信陽公司應(yīng)在七日內(nèi)進(jìn)場開工，自開工之日起全部護(hù)坡及止水工程工期為50個日歷日(降水時間應(yīng)保證廣匯公司的主體工程±0．000以下施工完成)，如遇人力不可抗拒等或廣匯公司付款不及時等因素的影響，經(jīng)廣匯公司代表簽字認(rèn)可后順延，由于信陽公司原因造成的工期延誤，每延期一天罰工程總造價的1‰；若廣匯公司付款不及時，每天亦罰1‰；工程質(zhì)量：工程質(zhì)量嚴(yán)格按照有關(guān)施工規(guī)范和國家工程驗收標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，保證基坑周圍建筑物、道路、市政工程等安全穩(wěn)定不受損壞，保持原有狀態(tài)，并應(yīng)滿足主體地下室的施工對基坑的要求，即保證基坑內(nèi)不塌方和降水效果，保證地下室正常施工；并約定了工程款的結(jié)算和支付方式，雙方責(zé)任以及合同變更與解除等。同日，雙方又簽訂了教育中心基坑支護(hù)合同關(guān)于挖土方工程的補充合同，該補充合同約定，因工地表層雜土影響護(hù)坡打椿，決定清理，總造價為7萬元整，竣工后不再決算；挖方完成后，若因土質(zhì)問題再影響護(hù)坡施工，由信陽公司自行處理等。該合同及補充合同簽訂后，信陽公司于同年4月上旬進(jìn)場施工。1997年6月2日，信陽公司向廣匯公司出具保證書稱：我方保證于6月底完成廣匯大廈基坑支護(hù)工程的鉆孔樁、止水帷幕樁、重力式擋土墻及90％的聯(lián)系梁，若完不成，每延遲一天，按雙方所簽訂支護(hù)合同總額的1‰處罰。同年7月5日，信陽公司向廣匯公司出具河南廣匯大廈基坑支護(hù)施工進(jìn)度計劃：整個工程在7月20日前可全部完工(資金到位為前提)。同年8月1日，雙方又召開協(xié)調(diào)會議，會議決議的主要內(nèi)容為：信陽公司應(yīng)在8月18日前完成注漿和攪拌，每延誤一天愿受罰5000元，8月25日前完成鉆孔樁，每延誤一天愿受罰5000元，開工之時自工地送電之時起，施工過程中遇特殊事件，憑廣匯公司管理人員簽字順延工期；8月1日下午廣匯公司向信陽公司支付工程款5萬元，待鉆孔樁進(jìn)行到第六根時，另付工程款5萬元；信陽公司建議鎖口梁由廣匯公司找人施工，質(zhì)量由信陽公司監(jiān)督，可作為信陽公司的一個分包工程等。1997年8月20日，信陽公司又向廣匯公司出具保證書：為了加快最后一點工程的施工進(jìn)度，在貴公司保證及時付款的前提下，我公司保證承諾：(一)付款方式：(1)深層攪拌樁機(jī)已到位，請撥款3萬元；(2)深層攪拌樁施工一半，撥款1萬元；(3)深層攪拌樁施工結(jié)束，撥款1萬元。(二)工期：在3萬元到帳的前提下，及中間撥款及時，我公司在開鉆之日起5日內(nèi)完成全部施工任務(wù)等。 1997年8月28日，信陽公司再次向廣匯公司出具保證書，其主要內(nèi)容為：深層攪拌設(shè)備及鉆孔樁設(shè)備于8月30日開始逐步撤走，深層攪拌設(shè)備于9月2日撤場，從吊裝到清場(全部大、小設(shè)備)運走，預(yù)計9月6日前全部退場，另外，確保不影響下一步施工，否則，承擔(dān)一切產(chǎn)生的責(zé)任及經(jīng)濟(jì)損失等。1997年9月3日，廣匯公司通知信陽公司，其主要內(nèi)容為：我方要求你方必須按照你方于97年8月28日提交的保證書中的時間即97年9月6日前退場完畢，然后立即商議下一步錨桿工程的問題，否則，我方將采取一切必要的措施進(jìn)行清場，并依法追究違約責(zé)任，由此而造成的一切責(zé)任及損失由你方承擔(dān)等。 1997年9月5日，廣匯公司采取強行措施進(jìn)行清場，信陽公司全部撤離施工現(xiàn)場。1997年9月23日，雙方就教育中心工地工作量統(tǒng)計匯總為：(一)鉆孔灌注樁，總計完成鉆孔樁187根，其中Ф800mm樁174根，Ф1000mm樁13根，樁長分別為12.5m、20m，實際砼灌注量為1663.09m3;(二)深層攪拌樁(止水帷幕及重力墻)，總計完成2529根，累計鉆進(jìn)深度(有效攪拌樁長)為27638.5m。施工期間，廣匯公司共支付信陽公司121.388萬元(含材料款514719.37元)。信陽公司為追回尚欠的工程款，于1999年7月31日向法院提起訴訟。廣匯公司于1999年10月10日對信陽公司所施工的質(zhì)量問題提起反訴。

    另查明，廣匯公司從1997年9月23日就信陽公司施工的工

作量進(jìn)行匯總統(tǒng)計起，至提起反訴之日，未就該工程的工程質(zhì)量、逾期交工等問題通知信陽公司。

    在審理期間，鄭州市中級人民法院曾委托鄭州市建設(shè)工程造價管理辦公室(以下簡稱造價辦)對信陽公司已完工的工程造價進(jìn)行鑒定，該造價辦的鑒定結(jié)論為：該工程造價為1702007.24元(已扣除材料款514719.37元)。鑒定結(jié)論作出后，雙方當(dāng)事人已經(jīng)質(zhì)證認(rèn)可。在施工期間，廣匯公司已向信陽公司支付工程款699160.63元。據(jù)造價辦的結(jié)論，廣匯公司尚欠工程款1002846.61元。 廣匯公司于休庭后向鄭州市中級人民法院提出申請，請求委托權(quán)威部門對信陽公司施工的工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，鄭州市中級人民法院組織雙方當(dāng)事人分別于2001年10月30日、31日兩次到現(xiàn)場勘驗，因該工程屬地下隱蔽工程，專業(yè)性較強，質(zhì)量問題無法定論。據(jù)廣匯公司鑒定申請，經(jīng)征詢雙方當(dāng)事人意見后，鄭州市中級人民法院于2001年11月14日委托黃委會基本建設(shè)工程質(zhì)量檢測中心(以下簡稱質(zhì)檢中心)對雙方當(dāng)事人所圈定的施工范圍的質(zhì)量進(jìn)行鑒定。 質(zhì)檢中心于2001年12月10日作出黃質(zhì)檢(樁)字第20010029號《深層攪拌樁檢測報告》(以下簡稱檢測報告)，該檢測報告的鑒定結(jié)論為：(1)從樁的水平位置上看，與設(shè)計圖紙相比，整體偏位，設(shè)計要求臨基坑邊緣的樁中心離樓邊墻中心線為9.8m，實際樁位此距離最長為8.67m，最短為7.96m，從局部看多數(shù)格柵沒有完整連接，樁體之間距離設(shè)計要求是重疊100mm，而實際上部分樁已分離，嚴(yán)重錯位，造成重力擋土墻整體不好；(2)從樁垂直位置上看，設(shè)計要求樁頂標(biāo)高為-1.5m，目前只有-0.35——-0.68m，樁頂?shù)纳疃炔粔颍?3)從樁數(shù)量上講，在所檢測區(qū)域內(nèi)按設(shè)計應(yīng)在樁數(shù)192根，而實際只有169根，在東側(cè)局部范圍內(nèi)明顯缺樁；(4)從取芯的結(jié)果看，9號、11號、42號樁長較短，與設(shè)計要求7．0m相差較大，其他幾根樁長與設(shè)計要求相差不大，有兩根超過此設(shè)計要求，取芯樣品除部分樁體的局部段位攪拌質(zhì)量不好，水泥含量不夠，水泥土質(zhì)量較差外，其他的水泥土相對比較均勻，質(zhì)量較好。檢測中心上述鑒定送達(dá)并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證后，雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論均予以認(rèn)可。

    2002年3月18日，廣匯公司又向鄭州市中級人民法院提出申請，請求對信陽公司承建工程存在質(zhì)量問題的不合格工程造價進(jìn)行鑒定，鄭州市中級人民法院經(jīng)征詢雙方當(dāng)事人意見后，于2002年3月18日委托河南精誠聯(lián)合會計師事務(wù)所(以下簡稱會計所)進(jìn)行鑒定。在會計所鑒定期間，廣匯公司又于2002年5月28日再次向鄭州市中級人民法院提出申請，請求對信陽公司所完成的存在質(zhì)量問題部分的工程采取補救措施的費用進(jìn)行鑒定，鄭州市中級人民法院于2002年7月26日將此范圍一并委托會計所進(jìn)行鑒定。會計所于2003年3月12日作出精誠建審字(2003)第035號《對河南成人醫(yī)學(xué)教育中心基坑支護(hù)不合格及補救費用工程造價的鑒定報告》(以下簡稱鑒定報告)，該鑒定報告的鑒定結(jié)論為：(1)質(zhì)量不合格部分的工程造價為0元;(2)質(zhì)量不合格部分工程的補救措施費用為1018720.66元。并特別說明：質(zhì)量不合格部分的補救措施費用系根據(jù)廣匯公司提供的設(shè)計、施工、監(jiān)理等資料計算，未經(jīng)開挖檢驗；其真實性由資料提供方負(fù)責(zé),由此造成的法律責(zé)任由資料提供方承擔(dān)。會計所的鑒定報告送達(dá)并質(zhì)證后，廣匯公司表示認(rèn)可，信陽公司以不符合鑒定程序、重復(fù)鑒定、超權(quán)限、超時空鑒定等為由，認(rèn)為該鑒定結(jié)論不能采用。

    鄭州市中級人民法院一審認(rèn)為，信陽公司與廣匯公司簽訂的教育中心基坑支護(hù)合同及補充合同，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，除工期延誤及付款不及時每日罰款1‰不符合有關(guān)法律規(guī)定，為無效條款外，其余內(nèi)容均符合相關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，為有效合同。雙方均應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)合同約定全面履行各自的義務(wù)。造價辦作出的對該工程造價的鑒定結(jié)論及質(zhì)檢中心作出的對該工程的部分質(zhì)量問題的鑒定結(jié)論均已經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證認(rèn)可，應(yīng)予認(rèn)定。會計所對于因信陽公司所施工的部分不合格工程的造價及采取補救措施費用的鑒定結(jié)論，質(zhì)證后，雖然信陽公司對該鑒定結(jié)論提出了不可采信的事由，但該鑒定自法院委托至正式鑒定結(jié)論作出，均嚴(yán)格依法定程序進(jìn)行，對會計所所作出的鑒定結(jié)論應(yīng)予認(rèn)定。據(jù)造價辦的鑒定結(jié)論及廣匯公司付款憑據(jù)，廣匯公司未依約向信陽公司支付工程款，系違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，信陽公司請求廣匯公司支付尚欠部分工程款及違約金的理由成立，予以支持，但其他部分因缺乏證據(jù)支持，不予采信。本案工程系地下隱蔽工程，就該工程的性質(zhì)而言，工程從交付到發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題往往有一個過程，據(jù)我國《民法通則》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害時計算，廣匯公司雖然在1997年9月23日匯總工作量時未提出工程質(zhì)量問題，但由于該地下隱蔽工程的特殊性，故廣匯公司的反訴未超過訴訟時效。據(jù)質(zhì)檢中心作出的鑒定結(jié)論，信陽公司所完成的部分工程的確存在有質(zhì)量問題，且經(jīng)會計所進(jìn)行鑒定，對質(zhì)量不合格部分采取補救措施的費用為1018720.66元。據(jù)此，廣匯公司要求信陽公司賠償經(jīng)濟(jì)損失的部分反訴請求成立，予以支持，其他反訴請求因缺乏證據(jù)佐證，不予支持。一審判決：1、廣匯公司于判決生效之日起十日內(nèi)向信陽公司支付工程款1002846．61元及逾期付款的違約金(違約金計算方法:自1997年10月1日起至判決確定還款之日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付)，逾期履行,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；2、駁回信陽公司的其他訴訟請求；  3、信陽公司于判決生效之日起十日內(nèi)向廣匯公司支付因部分不合格工程補救措施費用1018720.66元。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息;四、駁回廣匯公司的其他訴訟請求。一審案件受理費18878元，信陽公司負(fù)擔(dān)7551.20元，廣匯公司負(fù)擔(dān)11326.80元；反訴案件受理費24542.37元，廣匯公司負(fù)擔(dān)17179.66元，信陽公司負(fù)擔(dān)7362.71元。三次鑒定費用共計105000元，信陽公司與廣匯公司各負(fù)擔(dān)52500元。

    信陽公司不服一審判決，向本院上訴稱，1、廣匯公司的反訴已超過訴訟時效；2、原判超出廣匯公司的反訴請求，違背了審理

案件不告不理的原則，越權(quán)判決；3、精誠會計師事務(wù)所的鑒定不

具有法律效力。信陽公司不同意作此鑒定；該會計師事務(wù)所在原

審法院委托鑒定時，不具有建設(shè)工程造價司法鑒定資格；補救措

施費用系依據(jù)廣匯公司單方提供的數(shù)據(jù)作出；有質(zhì)量問題部分工

程的造價在鄭州市造價辦對工程造價的鑒定中已扣除，該鑒定仍

對此部分造價鑒定屬重復(fù)鑒定。請求本院撤銷原判，駁回廣匯公

司的反訴請求。  

本院二審經(jīng)審理查明：一、廣匯公司在原審法院委托對信陽公司施工的工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定前后，自行委托泰山巖土公司對一號坡道支護(hù)工程進(jìn)行了補救加固施工。二、本院審理中，雙方當(dāng)事人均要求在二審中委托鑒定部門就本案工程存在質(zhì)量問題部分工程，在原設(shè)計方案質(zhì)量要求基礎(chǔ)上，在科學(xué)合理的范圍內(nèi)，進(jìn)行補救方案的鑒定，以及針對補救方案進(jìn)行工程造價鑒定。 2004年4月5日，本案轉(zhuǎn)本院司法技術(shù)鑒定處對外委托鑒定。2004年8月18日，鄭州大學(xué)綜合設(shè)計研究院對本案一號坡道支護(hù)補救方案作出《建筑工程質(zhì)量司法鑒定報告》。鑒定結(jié)論為：1、(一號坡道支護(hù))原設(shè)計方案不滿足規(guī)范要求，需進(jìn)行加固設(shè)計。2、補救加固方案滿足規(guī)范設(shè)計要求。3、加固方案在取消旋噴樁水泥土墻內(nèi)側(cè)的兩排樁內(nèi)插筋及中間三排樁插筋和墻外側(cè)的一排樁后，或者保持樁數(shù)不變?nèi)∠麡秲?nèi)全部插筋后均能滿足設(shè)計規(guī)范要求，反映出加固方案合理性的不足。該鑒定建議：考慮加固方案的性質(zhì)，建議保持加固方案中樁數(shù)量，取消樁內(nèi)全部插筋的方案確定為合理方案。信陽公司對鑒定無異議。廣匯公司提出采取補救加固措施是在緊急情況下作出的，沒有進(jìn)行更多的合理性考慮。鑒定單位對廣匯公司的陳述答復(fù)是，從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)講，不允許插鋼筋。

此后，雙方當(dāng)事人均要求由該鑒定單位進(jìn)一步對補救方案進(jìn)行工程造價鑒定。

2005年4月20日，河南安泰建筑工程質(zhì)量司法鑒定所(原鄭州大學(xué)綜合設(shè)計研究院、下稱鑒定單位)對已鑒定的合理的加固方案進(jìn)行工程造價鑒定，作出豫安泰建司鑒所【2005】建造鑒字第01號《建筑工程質(zhì)量司法鑒定報告》。鑒定結(jié)論為：1、根據(jù)鄭州大學(xué)綜合設(shè)計研究院2004年8月18日出具的建筑工程質(zhì)量司法鑒定報告鑒定結(jié)論中第一種加固方案，高壓旋噴樁費用662624．26元。2、根據(jù)鄭州大學(xué)綜合設(shè)計研究院2004年8月18日出具的建筑工程質(zhì)量司法鑒定報告鑒定結(jié)論中第二種加固方案，高壓旋噴樁費用749698.66元。3、原河南精誠聯(lián)合會計師事務(wù)所鑒定報告中1#車道施工降水費用242190元不應(yīng)列入加固補救費用。信陽公司對鑒定無異議。廣匯公司對鑒定確認(rèn)的施工降水費用242190元不應(yīng)列入加固補救費用的結(jié)論提出異議，并在質(zhì)證后提出書面異議。2006年6月12日，鑒定單位出具《關(guān)于河南廣匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司基坑加固降水費用的補充說明》，內(nèi)容為：降水費用分為三個階段。第三階段費用19000元，須由信陽公司承擔(dān)。第一、二階段費用232400元，由法院根據(jù)實際情況，判定雙方各應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額。對該補充說明，信陽公司無異議。廣匯公司對各階段造價無異議，但認(rèn)為三個階段降水費用均應(yīng)由信陽公司承擔(dān)。

    二審查明的其他事實與原審法院認(rèn)定事實一致。

    針對本案爭議焦點問題，本院二審分別評判如下：    1、關(guān)于反訴是否已超過訴訟時效問題。 信陽公司上訴主張在1997年9月23日，雙方對工作量的統(tǒng)計應(yīng)視同是對總的已完工程的驗收的證據(jù)，廣匯公司在強行將信陽公司逐出場外后，使后續(xù)工作無法正常進(jìn)行，至1999年10月10日提起反訴前，未就該工程的工程質(zhì)量、逾期交工等問題通知信陽公司。因此，廣匯公司的反訴已超過二年的訴訟時效期間。人民法院應(yīng)駁回廣匯公司的反訴請求。

    本院二審認(rèn)為，信陽公司作為本案涉及工程的設(shè)計及施工承包人，負(fù)有按合同約定和法律規(guī)定保證工程質(zhì)量的義務(wù)。在雙方未對工程驗收，廣匯公司因工程質(zhì)量問題提起反訴，且已經(jīng)經(jīng)過鑒定確認(rèn)工程存在質(zhì)量問題的情況下，信陽公司上訴主張雙方對工程量的統(tǒng)計即是對已完工程的驗收沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，主張廣匯公司反訴的訴訟時效應(yīng)從對工程量的統(tǒng)計之日起算缺乏法律依據(jù)，對此上訴主張，本院不予支持。廣匯公司的反訴未超過訴訟時效期間。

    2、關(guān)于工程款應(yīng)怎樣計算問題。

    廣匯公司上訴主張雙方簽訂合同已約定工程造價一次性包死，因此法院判決時應(yīng)依據(jù)雙方對造價的約定，按照信陽公司實際完成的工程量與合同約定的工程總量的比例進(jìn)行折算，原審對工程造價鑒定重新計算，違反法律規(guī)定。

    本院二審認(rèn)為，對于工程款怎樣計算的問題，在1999年10月12日原審法院庭審中，在雙方當(dāng)事人均不認(rèn)可對方計算的工程價款數(shù)額，信陽公司主張工程價款按其計算數(shù)額為準(zhǔn)，廣匯公司主張對工程價款進(jìn)行調(diào)解的情況下，原審法院決定對工程造價進(jìn)行鑒定，符合民事訴訟法第七十二條規(guī)定，廣匯公司也并未提出不同意鑒定的意見。至本案再次進(jìn)行一審時，廣匯公司在原審法院庭審中，對該鑒定的異議只是認(rèn)為取費標(biāo)準(zhǔn)不合法。廣匯公司在已經(jīng)認(rèn)可該鑒定對工程造價計算方法的情況下，又上訴主張應(yīng)按信陽公司實際完成的工程量與合同約定的工程總量的比例折算計算工程價款的計算方法，理由不成立，本院不予支持。本案中信陽公司施工的工程價款為鄭州市建設(shè)工程造價管理辦公室鑒定確認(rèn)的數(shù)額1702007.24元(已扣除材料款)。廣匯公司已支付工程款699160.63元，廣匯公司尚欠工程款1002846.61元。

    3、關(guān)于精誠會計師事務(wù)所所作鑒定能否作為本案有效證據(jù)使用問題。

    本院二審認(rèn)為，因精誠會計師事務(wù)所所作鑒定，是在未對廣匯公司自行對出現(xiàn)質(zhì)量問題的一號坡道支護(hù)工程進(jìn)行補救加固的措施是否合理進(jìn)行確認(rèn)的情況下，僅對廣匯公司的單方補救施工行為支出的費用進(jìn)行的鑒定，且原審法院委托鑒定時，該鑒定單位司法鑒定資格存在瑕疵。故該鑒定不能作為廣匯公司主張信陽公司承擔(dān)一號坡道支護(hù)工程質(zhì)量責(zé)任的有效證據(jù)使用。

    在本院審理期間，雙方當(dāng)事人均要求在此次審理中委托鑒定

部門就本案工程存在質(zhì)量問題部分工程即一號坡道支護(hù)工程，在

原設(shè)計方案質(zhì)量要求基礎(chǔ)上，在科學(xué)合理的范圍內(nèi)，進(jìn)行補救方

案的鑒定，以及針對補救方案進(jìn)行工程造價鑒定。對于鑒定單位對一號坡道支護(hù)補救方案所作的鑒定，雙方當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)可，并主張由該鑒定單位進(jìn)一步對補救方案進(jìn)行工程造價鑒定。在鑒定單位對補救方案作出工程造價鑒定及補充說明后，雙方當(dāng)事人對鑒定數(shù)額無異議，故應(yīng)以鑒定單位的鑒定結(jié)論，作為本案確定廣匯公司對出現(xiàn)質(zhì)量問題的一號坡道支護(hù)工程進(jìn)行補救加固合理費用支出的依據(jù)。

造價鑒定中對降水費用雖分為三個階段，但三個階段合計時間為自本案涉及的基坑支護(hù)結(jié)構(gòu)發(fā)生質(zhì)量問題開始至廣匯公司完成補救加固施工期間，此期間降水費用發(fā)生的原因是信陽公司施工質(zhì)量存在問題所致，故該三個階段降水費用251400元均應(yīng)由信陽公司承擔(dān)。    

    廣匯公司對本案質(zhì)量不合格部分工程采取的補救措施費用，按照補救方案鑒定中雙方當(dāng)事人無爭議的樁數(shù)不變，取消全部插筋的合理方案，經(jīng)鑒定應(yīng)為749698．66元+251400元＝1001098．66元。

    4、關(guān)于原審判決反訴部分是否超過訴訟請求，是否漏判問題。

    信陽公司上訴主張在廣匯公司反訴時未將一號坡道費用計算在反訴賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，且只主張一號坡道修復(fù)費用是45萬元，而

原審判決支持此部分101萬元補救費用，屬越權(quán)判決，超過廣匯公司的訴訟請求。

    本院二審認(rèn)為，從廣匯公司的反訴狀中表明，廣匯公司在就本案工程質(zhì)量問題提起反訴中，已說明一號坡道修復(fù)完善費用需45萬元，且該項費用包含在270萬元因質(zhì)量問題造成的損失中。信陽公司稱廣匯公司未就該一號坡道損失提起訴訟，沒有事實依據(jù)。廣匯公司雖在反訴中對一號坡道修復(fù)完善費用只主張45萬元，該費用經(jīng)過一、二審兩次鑒定均超過45萬元；信陽公司在本院二審中亦明確要求在二審中對一號坡道的補救措施設(shè)計及相關(guān)費用進(jìn)行鑒定。故對一號坡道超出45萬元的損失部分不宜再按由廣匯公司增加訴訟請求的程序處理，本院應(yīng)直接審理。對信陽公司的此項上訴主張，本院不予支持。廣匯公司上訴主張原審判決只對不合格工程的補救費用作出認(rèn)定，對化學(xué)灌漿、基坑加固設(shè)計費、基坑重新加固費、被損樓房加固費、為職工醫(yī)學(xué)院租用教室費用、經(jīng)三路路面塌陷賠償費等損失未予認(rèn)定，系漏判。

    本院二審認(rèn)為，廣匯公司對其主張的化學(xué)灌漿、基坑加固設(shè)計費、基坑重新加固費、被損樓房加固費、為職工醫(yī)學(xué)院租用教室費用、經(jīng)三路路面塌陷賠償費等損失，雖提供了相關(guān)費用支出憑證，但無充分證據(jù)證明該費用支出是由于信陽公司施工的質(zhì)量問題原因造成的。根據(jù)當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明的原則，在廣匯公司對其主張的損失不能提供充分證據(jù)證明的前提下，應(yīng)由廣匯公司承擔(dān)對該主張的不利后果。原審判決以缺乏證據(jù)佐證不予支持廣匯公司此部分訴訟請求，處理適當(dāng)，并無漏判。對廣匯公司的此項上訴主張，本院不予支持。

    綜上所述，信陽公司提出的精誠會計師事務(wù)所所作鑒定不能作為本案有效證據(jù)使用的上訴主張，本院予以采納。且經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，本院已另行委托鑒定。對于河南安泰建筑工程質(zhì)量司

法鑒定所所作兩次鑒定，本院予以采信。雙方當(dāng)事人其他上訴理由均不成立，本院不予支持。原審判決失當(dāng)之處，本院予以糾正。二審判決：1、維持鄭州市中級人民法院(2001)鄭經(jīng)初字第363號民事判決第一項、第二項、第四項，即：廣匯公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向信陽公司支付工程款1002846.61元及逾期付款的違約金(違約金計算方法：自1997年10月1日起至本判決確定還款之日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付)，逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；駁回信陽公司的其他訴訟請求；駁回廣匯公司的其他反訴請求；2、變更鄭州市中級人民法院(2001)鄭經(jīng)初字第363號民事判決第三項為：信陽公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向廣匯房公司支付不合格工程補救措施費用1001098.66元。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費18878元，由信陽公司負(fù)擔(dān)7551元，廣匯公司負(fù)擔(dān)11327元。反訴費24542.37元，由信陽公司負(fù)擔(dān)8200元，廣匯公司負(fù)擔(dān)16342.37元。鑒定費105000元，由信陽公司與廣匯公司各負(fù)擔(dān)52500元。二審案件受理費43420.37元，由信陽公司負(fù)擔(dān)17368.15元，廣匯公司負(fù)擔(dān)26052．22元。鑒定費40000元，由信陽公司與廣匯公司各負(fù)擔(dān)20000元。

   廣匯公司向本院申請再審稱，終審判決存在以下事實不清和適用法律不當(dāng)?shù)膯栴}：1、終審判決支持了信陽公司的違約金（滯納金）無合同依據(jù)；2、終審判決采納了工程造價進(jìn)行鑒定，結(jié)論不當(dāng)；3、終審判決對申請人的反訴請求未予全部支持不當(dāng)；4、廣匯公司提出工程質(zhì)量索賠的范圍屬于工程款核算范疇，應(yīng)當(dāng)與工程款本金進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算后不應(yīng)發(fā)生巨額滯納金。請求：1、依法撤銷河南省高級人民法院（2003）豫法民一終字第199號民事判決書；2、判決支持廣匯公司反訴請求并將反訴請求與信陽公司的請求進(jìn)行沖抵；3、駁回信陽公司就工程款支付請求中孳息（違約金）的請求；4、本案發(fā)生的訴訟費用由信陽公司承擔(dān)。廣匯公司當(dāng)庭放棄了其第二、三項申請理由。

信陽公司答辯稱，廣匯公司的第一項申請理由不成立，雙方在協(xié)議中對違約金有約定，法院在審理時，以違約金約定過高而認(rèn)定無效，適用了最高人民法院（1999）8號批復(fù)的規(guī)定的違約金,故本案違約金的計算有依據(jù)。廣匯公司的第四項申請理由要求把工程修復(fù)費用與信陽公司的本訴的工程款余額沖抵后再支付滯納金的主張沒有依據(jù)。綜上所述，原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。

本院再審歸納本案爭議焦點如下：1、廣匯公司是否應(yīng)支付信陽公司工程余款的違約金（滯納金）；2、廣匯公司反訴請求中的工程修復(fù)費用與信陽公司本訴的工程余款本金是否應(yīng)先沖抵再支付滯納金。

本院再審查明的事實與原審查明的事實相同。另查明，廣匯公司反訴請求的工程修復(fù)費用分為兩部分：一是三個階段的降水費用251400元，二是高壓旋噴樁修復(fù)費用749698.66元。鄭州市金水區(qū)人民法院（2003）金民初字第1323號民事判決對上述降水費用發(fā)生的時間，及廣匯公司應(yīng)支付該款本息的起止日期作出了認(rèn)定和判決，判決廣匯公司自2001年12月18日起支付該款本金及利息。第二部分費用發(fā)生的時間為：施工合同簽訂于2001年10月19日，結(jié)算于2002年3月27日，在合同施工期間廣匯公司支付部分預(yù)付款,結(jié)算日后又陸續(xù)支付了剩余款項。

本院再審認(rèn)為，關(guān)于廣匯公司是否應(yīng)支付信陽公司工程余款的違約金（滯納金）問題。廣匯公司申訴稱原審判決支持信陽公司的違約金無合同依據(jù)的理由不成立，因為雙方當(dāng)事人在合同中雖然沒有對違約金條款作出專門的章節(jié)規(guī)定，但是卻作出了如果廣匯公司逾期付款應(yīng)支付信陽公司日罰工程款千分之一的約定,該約定應(yīng)認(rèn)定為逾期付款應(yīng)支付違約金的條款。原審判決以該約定違約金比例過高為由認(rèn)定約定無效，判決按法定違約金執(zhí)行。故廣匯公司應(yīng)支付信陽公司工程余款的違約金既有合同依據(jù)，又有法定依據(jù)，應(yīng)予以維持。

關(guān)于廣匯公司反訴請求中的工程修復(fù)費用與信陽公司本訴的工程余款本金是否應(yīng)先沖抵再支付滯納金的問題。本院認(rèn)為，廣匯公司再審請求上述兩項費用先沖抵再支付滯納金的理由成立。因為上述工程修復(fù)費用與工程余款屬于當(dāng)事人互負(fù)的到期債務(wù)，且標(biāo)的物種類和品質(zhì)相同，廣匯公司亦向信陽公司提出了相互沖抵的請求，符合法定的抵銷要件，故雙方的債務(wù)應(yīng)自后到期的債務(wù)到期日抵銷。從本院查明的事實看，廣匯公司拖欠信陽公司的工程余款債務(wù)的到期日為1997年10月1日；同時，信陽公司應(yīng)承擔(dān)因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的工程修復(fù)費用，該修復(fù)費用從發(fā)生之日起即為債務(wù)的到期日。本案工程修復(fù)費用分為兩部分：一是三個階段的降水費用251400元，發(fā)生于2001年12月18日，二是高壓旋噴樁修復(fù)費用749698.66元，發(fā)生于2002年3月27日。因此本案雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的抵銷分兩部分，即降水費用251400元自2001年12月18日抵銷，高壓旋噴樁修復(fù)費用749698.66元自2002年3月27日抵銷。經(jīng)抵銷，廣匯公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向信陽公司支付：1、工程款1747.95元；2、違約金：（1）工程款1002846.61元的逾期付款違約金(自1997年10月1日起至2001年12月18日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付)；（2）工程款751446.61元的逾期付款違約金（自2001年12月19日起至2002年3月27日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付）；（3）工程款1747.95元的逾期付款違約金(自2002年3月28日起至付清之日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付)。

綜上，由于雙方當(dāng)事人對工程余款數(shù)額及工程修復(fù)費用數(shù)額在本案再審中不再爭議，本院對二審判決認(rèn)定的數(shù)額予以維持。廣匯公司的部分申訴理由成立，本院對滯納金的計算予以調(diào)整。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：

一、維持本院（2003）豫法民一終字第199號民事判決訴訟費用、鑒定費負(fù)擔(dān)部分；撤銷本院該判決的主文部分及鄭州市中級人民法院(2001)鄭經(jīng)初字第363號民事判決；

二、廣匯公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向信陽公司支付：1、工程款1747.95元；2、違約金：（1）工程款1002846.61元的逾期付款違約金(自1997年10月1日起至2001年12月18日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付)；（2）工程款751446.61元的逾期付款違約金（自2001年12月19日起至2002年3月27日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付）；（3）工程款1747.95元的逾期付款違約金(自2002年3月28日起至付清之日止，按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息標(biāo)準(zhǔn)計付)。

三、駁回信陽公司的其他訴訟請求及廣匯公司的其他反訴請求。

本判決為終審判決。

                                                  審  判  長 王 亦 新

                                                  審  判  員 孫 玉 華

                                                  代理審判員 張 艾 華

                                                  二○○九年五月三十一日

                                                  書  記  員 楊    迪