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周漢軍與江蘇建興建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書
時(shí)間：2019年11月27日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3231 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2013）民提字第153號(hào)
申請(qǐng)?jiān)賹徣耍ㄒ粚徳妗⒍徤显V人）：周漢軍。
被申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人)：江蘇建興建工集團(tuán)有限公司。
法定代表人：孫健強(qiáng)，該公司董事長。
委托代理人：陳天旺，北京市晟信律師事務(wù)所律師。
委托代理人：尹連峰，北京市晟信律師事務(wù)所律師。
申請(qǐng)?jiān)賹徣酥軡h軍與被申請(qǐng)人江蘇建興建工集團(tuán)有限公司（以下簡稱建興公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，山西省高級(jí)人民法院（以下簡稱山西高院）于2011年5月10日作出（2011）晉民終字第10號(hào)民事判決。建興公司不服該判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彛驹河?011年9月30日作出（2011）民申字第1031號(hào)民事裁定，指令山西高院再審本案。山西高院于2012年5月23日作出（2011）晉民再字第74號(hào)民事判決。建興公司不服該判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彛驹河?012年10月25日作出（2012）民再申字第174號(hào)民事裁定，駁回其再審申請(qǐng)。周漢軍不服該判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?013年7月29日作出（2013）民再申字第14號(hào)民事裁定，提審本案，并依法組成合議庭，于2013年9月23日對(duì)本案雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢問。周漢軍，建興公司的委托代理人陳天旺、尹連峰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
山西省臨汾市中級(jí)人民法院（以下簡稱臨汾中院）一審經(jīng)審理查明：2003年4月20日，建興公司與山西中宇鋼鐵有限公司（以下簡稱中宇公司）簽訂《宇晉工程施工合同》（以下簡稱施工合同），該合同約定，中宇公司超市綜合樓工程由建興公司墊資施工，工程總價(jià)款為2268 萬元。2003年4月29日，建興公司與周漢軍簽訂《鹽城市建筑安裝工程總公司內(nèi)部工程施工責(zé)任制合同》（以下簡稱內(nèi)部施工合同），合同主要內(nèi)容：周漢軍墊資承建中宇公司的超市綜合樓工程，工程總價(jià)款為2268萬元。建興公司負(fù)責(zé)同中宇公司結(jié)算工程款，并按工程進(jìn)度付給周漢軍。周漢軍不得與中宇公司洽談本工程技術(shù)外的業(yè)務(wù)，否則，按周漢軍違約處理。如建興公司不能及時(shí)將工程進(jìn)度款匯入周漢軍帳戶，損失由建興公司負(fù)擔(dān)。如因建興公司原因使工程無法開工，建興公司應(yīng)補(bǔ)償周漢軍圖紙?jiān)O(shè)計(jì)費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用。
2004年，周漢軍與建興公司因支付工程款發(fā)生糾紛，經(jīng)臨汾中院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，并作出（2004）臨民初字第356號(hào)民事調(diào)解書。2006年10月11日，經(jīng)該院審判委員會(huì)研究決定對(duì)該案再審。2007年1月19日，該院作出（2006）臨民再初字第6號(hào)民事判決，維持該院（2004）臨民初字第356號(hào)民事調(diào)解書。建興公司不服該判決，向山西高院提起上訴。山西高院判決駁回上訴，維持原判。該案已經(jīng)執(zhí)行完畢。
周漢軍一審訴請(qǐng)法院判令建興公司賠償損失473.58萬元，返還履約保證金12萬元，并承擔(dān)自起訴之日到終審判決期間的利息損失，訴訟費(fèi)用由建興公司承擔(dān)。
關(guān)于在與中宇公司履行合同過程中合同主體是否變更為周漢軍與中宇公司的問題，建興公司主張合同履行過程中，由于周漢軍的違約行為，施工合同的主體己由建興公司實(shí)際變更為周漢軍，并提供了周漢軍直接與中宇公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的證據(jù)。周漢軍對(duì)此主張予以否認(rèn)。對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行分析，該證據(jù)能夠證明周漢軍與中宇公司就工程問題進(jìn)行過溝通，但該行為是工程建設(shè)中不可避免的行為，周漢軍也是代表建興公司進(jìn)行的上述行為，故建興公司的證據(jù)并不能證明合同主體的變更。且合同主體變更須有三方當(dāng)事人的意思表示一致方能成立，而建興公司并無證據(jù)證明中宇公司、建興公司及周漢軍均同意變更合同主體的相關(guān)事實(shí)。對(duì)于建興公司主張合同主體已經(jīng)變更的事實(shí)因證據(jù)不足一審法院不予認(rèn)定。
關(guān)于損失數(shù)額，一審法院通過司法鑒定程序委托山西家豪司法鑒定中心（以下簡稱家豪鑒定中心）對(duì)周漢軍的停工、窩工、機(jī)械損失、設(shè)計(jì)費(fèi)、原材料等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)論為：周漢軍的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失總計(jì)為4224358.10元。對(duì)于該結(jié)論，建興公司提出異議，認(rèn)為因“三通一平”，地質(zhì)資料報(bào)告，未按時(shí)付款、停電等原因造成的停工、窩工損失計(jì)算依據(jù)不足，上述損失應(yīng)由“工資發(fā)放表”及“簽證單”等證據(jù)予以證明，等待進(jìn)場(chǎng)人員生活補(bǔ)助費(fèi)損失也應(yīng)由“工資發(fā)放表”及“簽證單”來證明，而設(shè)計(jì)費(fèi)損失及服務(wù)費(fèi)則應(yīng)根據(jù)設(shè)計(jì)合同、收費(fèi)發(fā)票予以證明，另外，周轉(zhuǎn)材料工具損失、臨時(shí)設(shè)施損失費(fèi)、機(jī)械設(shè)備損失、鋼筋損失的計(jì)算也缺乏相應(yīng)的證據(jù)。
2010年5月18日，家豪鑒定中心對(duì)該異議進(jìn)行了書面答復(fù)，認(rèn)為等待進(jìn)場(chǎng)人員的生活補(bǔ)助107000元與設(shè)計(jì)費(fèi)1038000元、服務(wù)費(fèi)175714元應(yīng)從鑒定結(jié)論中核減，將損失數(shù)額修正為共計(jì)2903644.10元。周漢軍對(duì)此答復(fù)也提出異議，家豪鑒定中心的答復(fù)認(rèn)為：設(shè)計(jì)費(fèi)及服務(wù)費(fèi)應(yīng)由人民法院依法裁定；等待進(jìn)場(chǎng)人員生活補(bǔ)助費(fèi)需相關(guān)當(dāng)事人提供有效證據(jù)資料后方能進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。
根據(jù)鑒定結(jié)論及答復(fù)意見，結(jié)合雙方所提證據(jù)進(jìn)行分析，首先，關(guān)于設(shè)計(jì)費(fèi)的問題，由于在周漢軍與建興公司的內(nèi)部施工合同中明確約定了由周漢軍負(fù)責(zé)提供設(shè)計(jì)圖紙，且其提供的設(shè)計(jì)圖紙也已在實(shí)際施工中得到應(yīng)用，因此該損失已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，建興公司理應(yīng)支付周漢軍相應(yīng)的設(shè)計(jì)費(fèi)用。由于周漢軍不能提供與設(shè)計(jì)單位之間設(shè)計(jì)合同及設(shè)計(jì)費(fèi)收據(jù)，鑒定單位依據(jù)政府指導(dǎo)價(jià)計(jì)算該損失并無不當(dāng)，圖紙?jiān)O(shè)計(jì)費(fèi)應(yīng)當(dāng)計(jì)算在損失當(dāng)中；其次，關(guān)于設(shè)計(jì)服務(wù)費(fèi)，該項(xiàng)費(fèi)用在周漢軍與建興公司簽訂的內(nèi)部施工合同中并未列入賠償范圍，另外，設(shè)計(jì)人員服務(wù)費(fèi)是施工單位為確保合同正常履行所必須支付的費(fèi)用，該筆費(fèi)用理應(yīng)由施工方周漢軍自己承擔(dān)，因此服務(wù)費(fèi)175714元應(yīng)從損失中予以核減。第三，關(guān)于等待進(jìn)場(chǎng)人員的生活補(bǔ)助問題，周漢軍稱100名施工人員在家等待每日需支付10元生活費(fèi)，由于在家待命人員是否已經(jīng)與周漢軍形成雇傭關(guān)系的證據(jù)不足，且周漢軍也未能提供已實(shí)際支付該筆費(fèi)用的相應(yīng)證據(jù)，故等待進(jìn)場(chǎng)人員生活補(bǔ)助費(fèi)一審法院未認(rèn)定，從損失數(shù)額中予以核減。綜上，周漢軍的實(shí)際損失認(rèn)定為3941644.1元。
另查明，周漢軍與建興公司簽訂合同后，分兩次向建興公司支付履約保證金共計(jì)120000元。
臨汾中院一審認(rèn)為，關(guān)于本案是否應(yīng)當(dāng)追加中宇公司為當(dāng)事人的問題，首先，周漢軍的訴訟請(qǐng)求是要求建興公司承擔(dān)違約責(zé)任，因此本案屬合同糾紛，訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是合同的雙方當(dāng)事人，追加中宇公司違反了合同的相對(duì)性原則，沒有法律依據(jù)；其次，建興公司稱合同主體已經(jīng)變更，但并未提供足夠的證據(jù)予以證實(shí)，因此追加中宇公司也沒有事實(shí)上的依據(jù)；第三，周漢軍與建興公司的合同中明確約定了周漢軍不得與中宇公司洽談本工程技術(shù)外的業(yè)務(wù)，且建興公司也給中宇公司送達(dá)了工作聯(lián)系函等書面通知，明確告知了上述事項(xiàng)，因此關(guān)于施工中的損失問題周漢軍并不能依據(jù)合同向中宇公司主張，其只能向建興公司提出賠償?shù)恼?qǐng)求，至于建興公司與中宇公司如何承擔(dān)上述損失，屬另外一個(gè)法律關(guān)系，應(yīng)另案處理。故一審法院認(rèn)為建興公司要求追加中宇公司為本案當(dāng)事人的請(qǐng)求不應(yīng)予以支持。
關(guān)于損失的承擔(dān)問題，一審法院認(rèn)為，周漢軍與建興公司簽訂的內(nèi)部施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法有效，且該合同履行過程中的工程款問題已經(jīng)人民法院的生效法律文書所確認(rèn)，故該合同應(yīng)認(rèn)定為有效合同，雙方均應(yīng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)。周漢軍按照合同的約定于2003年6月26日前已完成了施工的一切準(zhǔn)備工作，但建興公司并未能按時(shí)提供施工的正常條件，施工過程中又因地質(zhì)資料不真實(shí)、停電、拖欠工程費(fèi)等問題造成了停工、窩工等損失，因此建興公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償周漢軍因此造成的損失。但在因“三通一平”的原因所造成的停工、窩工損失中，根據(jù)周漢軍當(dāng)時(shí)出具的報(bào)告，此時(shí)并不是在場(chǎng)所有的工人都處于停工狀態(tài)，而只是大部分工人無事可干，因此對(duì)該損失應(yīng)酌情予以核減，該損失136512元由周漢軍承擔(dān)30%，即40953.6元，其余95558.4元由建興公司承擔(dān)。在因地質(zhì)報(bào)告造成的停工、窩工損失中，周漢軍作為施工方負(fù)責(zé)人，從專業(yè)知識(shí)的角度應(yīng)當(dāng)知道停工的后果，并應(yīng)積極采取措施減少損失的發(fā)生，因此其對(duì)損失的擴(kuò)大也負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任，對(duì)該損失應(yīng)當(dāng)由其與建興公司共同承擔(dān)，即雙方各半承擔(dān)280845元。周漢軍交納的履約保證金建興公司也應(yīng)予以返還。對(duì)于周漢軍所主張的利息問題，由于損失數(shù)額是本案才能解決的問題，對(duì)該損失主張利息沒有法律依據(jù)，故周漢軍的該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。
一審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十九條第一款、第一百一十三條之規(guī)定，判決：1、建興公司于判決生效之日起三十日內(nèi)賠償周漢軍經(jīng)濟(jì)損失3619845.5元（該工程損失額3941644.1元－周漢軍自己承擔(dān)的損失額321798.6元）。2、建興公司于判決生效之日起三十日內(nèi)返還周漢軍履約保證金120000元。案件受理費(fèi)30010元，鑒定費(fèi)230000元，共計(jì)260010元，由周漢軍承擔(dān)100000元，建興公司承擔(dān)160010元。
周漢軍不服一審判決，向山西高院提起上訴稱，停工窩工損失應(yīng)納入工程價(jià)款的范圍，由建興公司支付利息。故請(qǐng)求建興公司支付( 2004)臨民初字第356號(hào)民事調(diào)解書確定建興公司支付的315萬元工程款，從2003年3月10日計(jì)至該調(diào)解書生效之日共九個(gè)月的利息150540元，及本案一審判決確定建興公司給付的3619845.5元從2005年5月周漢軍起訴之日起的利息。
建興公司答辯稱，周漢軍在最初起訴時(shí)未主張利息損失，應(yīng)駁回其上訴請(qǐng)求。
建興公司不服一審判決，向山西高院提起上訴稱，一審判決未追加發(fā)包方中宇公司存在程序錯(cuò)誤；鑒定報(bào)告計(jì)算進(jìn)場(chǎng)工人的人數(shù)無工資表、計(jì)算天數(shù)無進(jìn)場(chǎng)施工記錄，計(jì)算臺(tái)班損失無合同無進(jìn)場(chǎng)記錄。請(qǐng)求駁回周漢軍的訴訟請(qǐng)求。
周漢軍答辯稱，其與中宇公司沒有直接的法律關(guān)系，依約應(yīng)向建興公司請(qǐng)求損失賠償；追加中宇公司參加訴訟沒有法律依據(jù)；一審判決確定的損失數(shù)額是正確的。
山西高院二審查明的事實(shí)與臨汾中院一審查明的事實(shí)相同。
山西高院二審認(rèn)為，周漢軍與建興公司的訴訟源于雙方在履行建設(shè)工程施工合同過程中的糾紛，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，一審判決將案由確定為財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛不妥，應(yīng)予糾正。
關(guān)于是否應(yīng)追加中宇公司為當(dāng)事人問題，周漢軍與建興公司的合同中明確約定了周漢軍不得與中宇公司洽談本工程技術(shù)外的業(yè)務(wù)，且建興公司給中宇公司送達(dá)了工作聯(lián)系函等書面通知，明確告知了上述事項(xiàng)，因此關(guān)于施工中的損失問題周漢軍并不能依據(jù)合同向中宇公司主張，其只能向建興公司提出賠償?shù)恼?qǐng)求。因此對(duì)建興公司請(qǐng)求中宇公司參加訴訟的上訴請(qǐng)求不予支持。
關(guān)于鑒定結(jié)論是否能夠作為依據(jù)的問題，一審法院對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行了分析，將設(shè)計(jì)費(fèi)1038000元計(jì)入了周漢軍的損失；將服務(wù)費(fèi)175714元、等待進(jìn)場(chǎng)人員生活補(bǔ)助費(fèi)107000元從確定的損失數(shù)額中予以核減；確定因“三通一平”的原因所造成的停工、窩工損失136512元由周漢軍承擔(dān)30%，即40953.6元；因地質(zhì)報(bào)告造成的停工、窩工損失雙方各半承擔(dān)280845元。該處理方法是妥當(dāng)?shù)模瑧?yīng)予維持。
關(guān)于周漢軍主張的損失利息，在山西高院將此案發(fā)回重審后，周漢軍增加了利息請(qǐng)求。原調(diào)解協(xié)議已確定的315萬元的工程款，已經(jīng)實(shí)際支付，該項(xiàng)糾紛已經(jīng)解決，周漢軍不應(yīng)再主張利息。但是周漢軍主張本案確定的工程施工損失數(shù)額從2005年5月其起訴時(shí)起應(yīng)由建興公司支付利息，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，山西高院判決：（一）維持一審判決第二項(xiàng)，即建興公司于判決生效之日起三十日內(nèi)返還周漢軍履約保證金120000元；（二）變更一審判決第一項(xiàng)，即建興公司于判決生效之日起三十日內(nèi)賠償周漢軍經(jīng)濟(jì)損失3619845.5元為：建興公司于判決生效之日起三十日內(nèi)賠償周漢軍經(jīng)濟(jì)損失3619845.5元，并從2005年5月23日起按銀行同期貸款利率支付利息至付清之日止。一審案件受理費(fèi)30010元，鑒定費(fèi)230000元，共計(jì)260010元，由周漢軍負(fù)擔(dān)100000元，建興公司負(fù)擔(dān)160010元。二審案件受理費(fèi)30010元，由建興公司負(fù)擔(dān)。
建興公司不服山西高院二審判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彛?qǐng)求撤銷山西高院（2011）晉民終字第10號(hào)民事判決，駁回周漢軍的訴訟請(qǐng)求。其主要理由是：雙方簽訂的內(nèi)部承包合同名為承包實(shí)為轉(zhuǎn)包，是無效合同；周漢軍在工程完成后所有結(jié)算的單據(jù)中均沒有提過相關(guān)的損失存在，在調(diào)解書中也沒有主張相應(yīng)的損失；原判不予追加中宇公司為本案當(dāng)事人存在錯(cuò)誤；鑒定報(bào)告計(jì)算進(jìn)場(chǎng)工人的人數(shù)無工資表，計(jì)算天數(shù)無進(jìn)場(chǎng)施工記錄，計(jì)算臺(tái)班損失無合同、無進(jìn)場(chǎng)記錄；設(shè)計(jì)費(fèi)既無合同也無票據(jù)，周漢軍也承認(rèn)尚未支付設(shè)計(jì)費(fèi)；已完成工程才500萬元，工程停工后立即起訴，沒有500萬元損失。
周漢軍答辯稱，內(nèi)部承包合同是有效合同；不應(yīng)追加中宇公司為本案當(dāng)事人；鑒定是一審法院為了盡快結(jié)案動(dòng)員我鑒定的，開庭的時(shí)候不知道什么原因鑒定人員沒有參加質(zhì)證，此后鑒定單位對(duì)建興公司提出的異議做了答復(fù)，我也提出了異議意見。
再審期間，雙方當(dāng)事人針對(duì)周漢軍主張的各項(xiàng)損失，圍繞鑒定意見進(jìn)行了質(zhì)證。
（一）工程停工、窩工工資損失。(1)因“三通一平”原因造成的停工、窩工工資損失鑒定為：32天×120人×23.7元／工日×1.5=136512元。建興公司主張，“三通一平”應(yīng)該由業(yè)主提供，如果沒有提供，施工方可以拒絕進(jìn)入；周漢軍應(yīng)提供“工資發(fā)放表”及“簽證單”等證據(jù)證明停工、窩工工資損失。(2)因地質(zhì)報(bào)告原因造成的停工、窩工工資損失鑒定為：100天×158人×23.7元／工日×1.5=561690元；等待進(jìn)場(chǎng)人員的生活補(bǔ)助鑒定為：107天×100人×10元=107000元。建興公司主張，地質(zhì)資料應(yīng)該由中宇公司提供，對(duì)此在建興公司和中宇公司的合同中有約定；建興公司和周漢軍的合同約定由周漢軍進(jìn)行設(shè)計(jì)；周漢軍向建興公司所報(bào)的天數(shù)等材料都是單方提供的，沒有花名表，也沒有工資表，沒有建設(shè)方的現(xiàn)場(chǎng)簽證單，所說的損失不具有真實(shí)性；“三通一平”是中宇公司的義務(wù)，應(yīng)由中宇公司承擔(dān)賠償責(zé)任，等待進(jìn)場(chǎng)人員生活補(bǔ)助費(fèi)損失也應(yīng)由“工資發(fā)放表”及“簽證單”來證明。(3)因未按合同付款造成的停工、窩工工資損失鑒定為：284天×370人×10元／工日=1050800元。建興公司認(rèn)為370人連續(xù)284天停工不符合常理；雙方合同第八條約定工程由周漢軍全部墊資，完成工程量以后，根據(jù)進(jìn)度由建興公司向中宇公司請(qǐng)款，然后再撥到周漢軍的賬戶上；沒有建設(shè)方的現(xiàn)場(chǎng)簽字單證明損失。周漢軍認(rèn)為用工370人是周漢軍和建興公司約定的，由中宇公司批準(zhǔn)的；建興公司一直說資金快到位了，在合同不解除的情況下，這370個(gè)人我不能解散，如果建興公司資金到了，我一下又找不到這么多人。這370人沒有花名表、工資表，因?yàn)槲覀儾豢赡芎兔總€(gè)工人打交道，我們只是和工頭打交道。(4)因停電原因造成的停工、窩工工資損失鑒定為：8天×158人×23.7元／工日=29956.8×60%=17974.08元。建興公司認(rèn)為損失應(yīng)由“工資發(fā)放表”及“簽證單”來證明，如果確實(shí)存在停電損失，應(yīng)由中宇公司承擔(dān)。
（二）周轉(zhuǎn)材料工具損失鑒定為：(1)鋼管租賃損失70天×19200米×0.025元／米天=33600元（2003年7月23日至2003年10月8日）；(2)扣件租賃損失10500元（2003年7月23日至2003年10月8日）；(3)鋼管租賃損失（2003年12月27日至2004年6月29日）80460元；(4)扣件租賃損失24585元（2003年12月28日至2004年6月29日）；(5)復(fù)合模板損失，自購材料價(jià)為50元/㎡，無法計(jì)算。建興公司認(rèn)為沒有現(xiàn)場(chǎng)的簽證單證明，而且中宇公司鑒定過，他們完成的工程量只有200萬，500萬工程款已經(jīng)包含了這部分內(nèi)容。
（三）臨時(shí)設(shè)施費(fèi)損失鑒定為：18411×1350=24854850元×1.2%=298258.2元-5000000×1.2%=238258.2元。建興公司認(rèn)為按照國家的規(guī)定和交易習(xí)慣，臨時(shí)設(shè)施費(fèi)是包含在500萬工程款里面；臨時(shí)設(shè)施的使用壽命還沒有到期。周漢軍認(rèn)為臨時(shí)設(shè)施包括工人的宿舍、廁所、食堂、道路、辦公地方等，全部是自建的，沒有租賃。
（四）機(jī)械設(shè)備損失鑒定為：合計(jì)損失512764.83元。建興公司認(rèn)為沒有現(xiàn)場(chǎng)的簽證單證明。
（五）設(shè)計(jì)費(fèi)損失鑒定為1038000元。建興公司認(rèn)為設(shè)計(jì)費(fèi)并沒有實(shí)際支出，家豪司法鑒定中心的報(bào)告說明周漢軍沒有與設(shè)計(jì)單位簽訂書面的設(shè)計(jì)合同，沒有支付相關(guān)的費(fèi)用。
（六）材料損失。鋼筋鑒定為：92噸×(3600-1600)元／噸=184000元；水泥鑒定為：250噸×210元／噸=52500元。建興公司認(rèn)為應(yīng)該提供采購合同，送貨單和驗(yàn)貨單。周漢軍認(rèn)為上述全部損失都應(yīng)當(dāng)支持。
山西高院再審認(rèn)為，（一）關(guān)于雙方簽訂的內(nèi)部施工合同的效力問題。從雙方簽訂的內(nèi)部工程施工責(zé)任制合同內(nèi)容看，實(shí)際是建興公司將其承包的中宇公司超市綜合樓工程全部轉(zhuǎn)包給周漢軍；從本案的法律關(guān)系看，中宇公司是發(fā)包人，建興公司是工程承包人，周漢軍是實(shí)際施工人。周漢軍沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)，建興公司將工程轉(zhuǎn)包給根本沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)的個(gè)人施工，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）款、第四條的規(guī)定，屬非法轉(zhuǎn)包，該轉(zhuǎn)包合同無效。
（二）關(guān)于周漢軍的各項(xiàng)損失的具體數(shù)額如何確定問題。因鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定材料中，有多份證明、報(bào)告系周漢軍單方提供，建興公司并不認(rèn)可，周漢軍訴請(qǐng)的因“三通一平”延誤、地質(zhì)報(bào)告不實(shí)、停電等原因受到的損失缺乏“工資發(fā)放表”及“簽證單”證明，周轉(zhuǎn)材料工具損失、機(jī)械設(shè)備損失、鋼筋水泥損失缺乏租賃合同、供貨合同、供貨單、簽證單等證明，證據(jù)不足，山西高院再審不予支持。鑒于涉案工程因中宇公司不能支付進(jìn)度款停工，建興公司拖欠周漢軍的全部工程款已執(zhí)行完畢，臨時(shí)設(shè)施費(fèi)在500萬工程款里面已有支付，周漢軍主張的臨時(shí)設(shè)施費(fèi)損失不予支持。周漢軍關(guān)于要求建興公司支付臨汾中院(2004)臨民初字第356號(hào)民事調(diào)解書確定建興公司支付的315萬元工程款從2003年3月10日計(jì)至該調(diào)解書生效之日共9個(gè)月的利息150540元，及本案一審判決確定建興公司給付的3619845.5元從2005年5月周漢軍起訴之日起的利息損失，因工程款已調(diào)解解決且已實(shí)際執(zhí)行，再主張利息損失，不予支持。關(guān)于設(shè)計(jì)費(fèi)損失問題，在周漢軍與建興公司簽訂的內(nèi)部施工合同中明確約定了由周漢軍負(fù)責(zé)提供設(shè)計(jì)圖紙，并約定如因建興公司原因使工程無法開工，建興公司應(yīng)補(bǔ)償周漢軍圖紙?jiān)O(shè)計(jì)費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用，且周漢軍提供的設(shè)計(jì)圖紙也已在實(shí)際施工中得到應(yīng)用，因此設(shè)計(jì)費(fèi)損失1038000元，由建興公司承擔(dān)50%。建興公司與周漢軍所簽合同第八條約定，如建興公司不及時(shí)向業(yè)主中宇公司收取工程形象進(jìn)度款并將其匯入周漢軍賬戶，導(dǎo)致周漢軍的工程停工等一切損失由建興公司承擔(dān)。鑒于建興公司對(duì)業(yè)主中宇公司未按合同付款造成的停工、窩工工資損失有一定責(zé)任，未按合同付款造成的停工、窩工工資損失1050800元，由建興公司承擔(dān)80%。
綜上，經(jīng)山西高院審判委員會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，判決：一、撤銷山西高院(2011)晉民終字第10號(hào)民事判決和臨汾中院(2009)臨民初字第81號(hào)民事判決第一項(xiàng)；二、維持臨汾中院(2009)臨民初字第81號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即建興公司于判決生效之日起30日內(nèi)返還周漢軍履約保證金120000元；三、建興公司于判決生效之日起30日內(nèi)賠償周漢軍經(jīng)濟(jì)損失1359640元；四、駁回周漢軍的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)30010元，鑒定費(fèi)230000元，二審案件受理費(fèi)30010元，共計(jì)290020元，由周漢軍負(fù)擔(dān)200000元，建興公司負(fù)擔(dān)90020元。
周漢軍不服山西高院再審判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1、再審判決否定“三通一平”、地質(zhì)報(bào)告不實(shí)、停電等損失的理由不能成立；2、再審判決否定機(jī)械設(shè)備停工損失理由不能成立；3、再審判決否定臨時(shí)設(shè)施攤銷費(fèi)損失的理由不能成立；4、再審判決否認(rèn)工程款利息損失，無任何事實(shí)依據(jù)，理由不能成立；5、本案審理期間的利息損失必須等本案判決后才能得出，因此再審判決稱：“已調(diào)解解決且已實(shí)際執(zhí)行”，理由不能成立。違背本案客觀事實(shí)；6、再審判決由周漢軍為建興公司承擔(dān)設(shè)計(jì)費(fèi)損失的50%，明顯違背當(dāng)事人約定和法律規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了周漢軍的合法權(quán)益；7、再審判決對(duì)未按合同付款造成的停工損失由周漢軍為建興公司承擔(dān)20%無任何道理。故請(qǐng)求：1、撤銷山西高級(jí)院（2011）晉民再字第74號(hào)民事判決；2、請(qǐng)求依法判令建興公司按家豪鑒定中心2010年3月11日作出的司法鑒定意見賠償周漢軍停窩工等各項(xiàng)違約損失422.43萬元；3、請(qǐng)求判令建興公司返還履約保證金12萬元，承擔(dān)315萬元基礎(chǔ)工程款本金的欠付期間的利息損失，承擔(dān)本案訴訟期間的利息損失，承擔(dān)所有訴訟費(fèi)用和鑒定費(fèi)。
建興公司答辯稱，1、山西高院再審認(rèn)定“三通一平”、地質(zhì)報(bào)告不實(shí)、停電等原因造成的工程停工、窩工損失證據(jù)不足，是正確的；2、周漢軍沒有提供建設(shè)單位及監(jiān)理單位現(xiàn)場(chǎng)的簽證單，不能證明機(jī)械設(shè)備損失存在；3、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)在工程款中已有支付，再審判決未支持周漢軍此項(xiàng)主張正確；4、再審判決認(rèn)定工程款已調(diào)解解決且已實(shí)際執(zhí)行，再主張利息損失不予支持，是正確的；5、再審判決不予支持審理期間的利息損失正確；6、再審判決建興公司承擔(dān)50％設(shè)計(jì)費(fèi)損失沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)；7、再審判決由建興公司承擔(dān)80％的未按合同付款造成的停工損失錯(cuò)誤。
本院再審查明的事實(shí)與山西高院再審查明的事實(shí)相同。
本院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題是：1、建興公司與周漢軍確定的內(nèi)部工程施工責(zé)任制合同是否有效？2、周漢軍關(guān)于賠償損失的訴訟請(qǐng)求能否支持？
（一）關(guān)于建興公司與周漢軍確定的內(nèi)部工程施工責(zé)任制合同是否有效的問題
本院認(rèn)為，從建興公司與周漢軍2003年4月29日簽訂的《鹽城市建筑安裝工程總公司內(nèi)部工程施工責(zé)任制合同》的內(nèi)容來看，建興公司是將其承包的涉案工程轉(zhuǎn)包給周漢軍進(jìn)行施工。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（二）項(xiàng)“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”“應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效”的規(guī)定，涉案內(nèi)部工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。山西高院再審判決認(rèn)定合同無效正確，本院予以維持。
（二）周漢軍關(guān)于賠償損失的訴訟請(qǐng)求能否支持的問題
本院認(rèn)為，周漢軍所主張的停工窩工損失、周轉(zhuǎn)材料工具損失、機(jī)械設(shè)備停工損失、材料損失等，一審法院雖然委托家豪鑒定中心進(jìn)行了鑒定，但鑒定材料多為周漢軍單方出具的報(bào)告、證明等，無工資發(fā)放表、租賃合同、供貨合同、現(xiàn)場(chǎng)簽證單等證據(jù)證明存在損失以及損失數(shù)額，而建興公司對(duì)周漢軍單方制作的證據(jù)亦不予認(rèn)可，該鑒定意見不具有客觀性，不能作為認(rèn)定周漢軍所主張的上述損失的依據(jù)。周漢軍在山西高院和本院再審期間，也未提出足以證明其存在損失及損失數(shù)額的新的證據(jù)。故周漢軍關(guān)于按照家豪鑒定中心作出的司法鑒定意見賠償其損失的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于臨時(shí)設(shè)施費(fèi)損失問題，由于該筆費(fèi)用已經(jīng)包含在建興公司給付周漢軍的500萬元工程款之內(nèi)，周漢軍主張?jiān)摴P費(fèi)用，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于周漢軍主張的欠付工程款利息和再審期間的利息損失問題，由于工程款問題已經(jīng)臨汾中院（2004）臨民初字第356號(hào)民事調(diào)解書調(diào)解解決且已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行，周漢軍再行主張利息損失，無事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于周漢軍主張的設(shè)計(jì)費(fèi)損失問題，由于周漢軍與建興公司對(duì)于雙方簽訂的內(nèi)部責(zé)任制合同無效均有過錯(cuò)，山西高院再審判決基于周漢軍提供的設(shè)計(jì)圖紙?jiān)谑┕ぶ幸呀?jīng)使用的事實(shí)確定設(shè)計(jì)費(fèi)由雙方各負(fù)擔(dān)50％，并無不當(dāng)；周漢軍關(guān)于設(shè)計(jì)費(fèi)損失應(yīng)當(dāng)全部由建興公司負(fù)擔(dān)的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于周漢軍主張的因建興公司未及時(shí)支付形象進(jìn)度款造成的停工、窩工損失問題，山西高院再審確定建興公司承擔(dān)80％的責(zé)任，符合合同無效后根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度分擔(dān)損失的原則，所確定的責(zé)任比例亦不損害周漢軍的合法權(quán)益。周漢軍關(guān)于此筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)全部由建興公司負(fù)擔(dān)的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
維持山西省高級(jí)人民法院（2011）晉民再字第74號(hào)民事判決。
本判決為終審判決。
審 判 長 張進(jìn)先
審 判 員 宋春雨
代理審判員 王毓瑩
二〇一三年十一月三十日
書 記 員 王楠楠