原告（反訴被告）重慶第三建設有限責任公司，住所地：重慶市渝中區袁家崗1號。

　　法定代表人符建，該公司董事長。

　　委托代理人趙定孝，重慶榮東律師事務所律師，特別授權。

　　委托代理人李家明，男，生于1953年4月27日，漢族，建筑承包商，住云陽縣雙江鎮云江大道921號1棟1單元9-2號。

　　被告(反訴原告)重慶港貿房地產開發有限公司，住所地：重慶市云陽縣雙江鎮云江大道885號。

　　法定代表人鄧永萍，董事長。

　　委托代理人鄧自茗，男，生于1961年7月3日，漢族，該公司執行董事，住云陽縣雙江鎮云江大道895號3單元10-1，特別授權。

　　委托代理人向世華，重慶升騰律師事務所律師。

　　原告（反訴被告）重慶第三建設有限責任公司（以下簡稱三建司）與被告（反訴原告）重慶港貿房地產開發有限公司（以下簡稱港貿公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2008年7月11日受理后，依法由審判員羅發明擔任審判長，與人民陪審員蒲東梅、盧進萍組成合議庭共同負責對案件的審判，適用普通程序并于2008年9月16日、10月16日公開開庭進行了審理。原告（反訴被告）的委托代理人趙定孝、李家明，被告（反訴原告）的委托代理人鄧自茗、向世華到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原告三建司訴稱：原、被告于2001年2月28日簽訂《建設工程施工合同》，合同約定：被告將其開發的港貿市場綜合樓19600㎡，現澆框架結構的土建工程等發包給原告承建。增減合同約定的工程數量，更改工程性質、質量、規格標準、標高、基線位置、尺寸等導致的經濟支出和原告的損失由被告承擔。由于被告的責任造成停工，延誤工期，由被告承擔經濟損失，并相應順延工期。合同價款執行四川省(1995)《建筑工程定額文件》，部分材料價格執行建委市場指導價或當月萬州區建設經濟信息指導價，稅費不列入合同價款，由被告繳納。包工包料全額承包，按實結算。合同簽訂后，被告于2001年7月8日下達開工令，通知原告進場，然而被告的圖紙設計不全，尚未取得規劃許可證，導致原告停工5個月，此次停工損失16.61萬元。2001年12月2日，李家明以原告名義與被告簽訂《建設工程施工合同》，該合同除將工程內容變更為“十二層框架結構，建筑面積19600㎡，承包范圍為土建正負零以上工程，裝飾工程，室外附屬工程等。水電安裝、電梯及消防工程不在此承包范圍內”以外，其他未變。2002年2月26日，被告與李家明又簽訂了《港貿市場建設施工合同補充協議》(以下簡稱補充協議)，該補充協議將承包范圍變更為“土建基礎地梁以上工程、裝飾工程、室外附屬工程等均在承包范圍內”。補充協議對主體工程的付款方式進行了約定。同時約定“被告自愿用該房的在建工程的房屋產權抵押給原告，以被告第一、二樓約2400㎡和第六樓6-3、6-4、6-7、6-8號面積共172.8㎡門市用房抵給原告，單價以工程造價為準”。港貿市場綜合樓主體工程于2003年2月26日驗收合格，1-13層主體工程款總額為859.874007萬元，直到2004年1月6日被告共計支付原告1-13層主體工程款534.782493萬元，尚欠1-13層主體工程款325.091514萬元。港貿市場綜合樓第14層因被告違法違約加層，強行要求原告施工，造成質量不合格，且被告不提供整改方案及資金，致原告停工6個月，停工損失19.932萬元。整改后于2003年12月19日竣工驗收合格，工程價款30萬元至今未支付。被告重新請專業的加固補強隊伍對1-7層的柱子加固補強，造成原告從2004年1月停工至2004年6月，再次造成停工損失19.932萬元。原、被告于2004年7月23日簽訂《8-14層再次恢復施工預付款協議》。原告從2004年7月至9月6日完成了8-13層掃尾工程，并于2004年9月13日驗收合格交付住戶使用。掃尾工程款68萬元，被告僅支付40萬元，尚欠28萬元至今未付。由于被告拖欠工程款，原告于2004年9月13日以掛號給被告寄去了《關于解除云陽縣港貿市場工程建設工程施工合同的函》，明確告知被告無履約能力，依據《中華人民共和國合同法》第九十四條之規定，解除原、被告簽訂的建設工程施工合同及補充協議。被告于2004年3月8日向重慶市第二中級人民法院(以下簡稱二中院)起訴，請求判令原告賠償被告因港貿市場綜合樓施工時出現質量問題延誤工期9個月的經濟損失340.6545萬元及加固整改費13.26萬元。原告在該案中提起反訴，因被告未按約定支付工程款及擅自違法違約增加一層造成原告停工，請求判令被告支付違約金66.9萬元，賠償資金利息69.38萬元。二中院于2004年以(2004)渝二中法民初字第29號民事判決書判決駁回了原、被告的訴訟請求。重慶高院于2008年1月22日以(2007)渝高法民再終字103號民事判決認定：港貿公司在工程款的支付上已經違約，應按約承擔實欠三建司工程款2%的資金利息和15%的違約金。判決由被告支付原告違約金4.371187萬元，并賠償原告利息損失，按實際所欠工程款的2%(按月計算)計算至清償為止。根據雙方所簽訂合同的第一條約定稅費不列入合同價款，由被告直接繳納，但被告至今沒有繳納。因此，被告應當按合同約定結付尚欠工程款的5.9%的稅款及滯納金6.921428萬元和罰款14.744995萬元。根據補充協議第三條的約定，被告在原告完成1-13層的主體工程量后5天內不支付原告的工程款，原告有權將被告第一、二樓約2400㎡和第六樓6-3、6-4、6-7、6-8號面積為172.8㎡的房屋以工程造價抵償給原告。為此，原告請求將被告上述房屋以工程造價抵償給原告。綜上，原告已按合同履行了義務，完成了1-13層的主體工程、8-13層的掃尾工程及被告違法增加的一層，并驗收合格交付被告使用。被告違約不按期支付工程款，導致雙方解除合同。請求：1.依法確認原、被告簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議于2004年9月31日已解除。2.判令被告支付尚欠原告1-13層主體工程款225.896444萬元、8-13層掃尾工程款28萬元、第14層的工程款30萬元，并分別支付從2004年9月14日開始按月息2%計算至付清為止的資金利息。3. 判令被告結付尚未結算的工程款應繳的稅款17.92989萬元、賠償原告被稅務機關處罰的滯納金6.961748萬元和罰款14.744995萬元。4.賠償原告的停工損失56.474萬元。5.判決將被告港貿市場綜合樓第一、二層2400㎡和第六層6-3、6-4、6-7、6-8號面積為172.8㎡的房屋按照工程造價抵償給原告，作為抵付原告的工程款。

　　被告港貿公司辯稱:原告至今還沒有履行完雙方簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議的內容。二中院(2004)渝二中法民初字第29號民事判決認定了被告已按約定支付原告的工程款，被告未違約。被告于2004年9月20日對原告提出解除合同不成立的理由予以書面回復，并要求原告盡快恢復施工。故原告于2004年9月13日要求解除《建設工程施工合同》及補充協議的理由不能成立。李家明代表原告與被告于2002年2月26日簽訂了補充協議，補充協議對承包范圍、付款方式進行了明確約定。被告已按合同和協議按期超額支付了一、二期工程進度款。原告至今未將工程完工，不具備結算1-13層主體工程款的條件，也不應支付資金利息，故原告要求判令被告支付尚欠原告1-13層主體工程款225.896444萬元、8-13層掃尾工程款28萬元，并支付從2004年9月14日開始按月息2%計算至付清為止的資金利息的請求不能成立。原告未按照被告提供的施工圖紙施工導致第14層的工程質量不合格，原告又不履行返修義務。為了排除安全隱患云陽縣質監站指定被告先墊付返修費用，由原告整改，被告墊付了返修費用13.26萬元。2004年11月，二中院(2004)渝二中法民初字第29號判決書對14層的問題認定為合同以外工程，所以對該問題未進行調整。原告應承擔返修費13.26萬元后，下欠的工程款由被告支付。故原告要求判令被告支付尚欠原告第14層的工程款30萬元，并支付從2004年9月14日開始按月息2%計算至付清為止的資金利息的請求不能成立。原告至今沒有完成建設工程施工合同及補充協議的義務，不具備辦理結算的條件，就不存在未結算工程款應繳稅款的問題。原告被稅務機關處罰的滯納金6.961748萬元和罰款14.744995萬元，已通過訴訟程序解決，并被執行清楚。原告要求判令被告結付尚未結算的工程款應繳的稅款17.92989萬元、賠償原告被稅務機關處罰的滯納金6.961748萬元和罰款14.744995萬元的請求不能成立。原告請求被告賠償停工損失56.474萬元的理由不能成立。原告于2003年6月12日在未完成補充協議規定的全部上升工程的情況下以被告不按協議約定支付工程款為由，將工程全面停工至今。原告計算損失的幾個階段的時間都是在原告擅自停工期間。原告提出的由于整改停工6個月的理由與事實不符，2003年9月8日質監站才發出整改通知，而原告于2003年6月12日就已經停工。原告提出的由于1-7層加固造成停工6個月，加固施工是在原告已經停工期間進行的。另外，加固施工的部位也不影響原告同時施工，此問題二中院在審理時專門調查了云陽質監站趙憲法，趙憲法肯定地說加固不影響施工。且加固工程是在原告完成8-13層裝璜等掃尾工程后進行的，故原告的該項請求不能成立。原告要求將被告港貿市場綜合樓第一、二層2400㎡和第六層6-3、6-4、6-7、6-8號面積為172.8㎡的房屋按照工程造價抵償給原告，作為抵付原告的工程款的請求不能成立。此項請求不符合法律程序。原告至今未履行完建設工程施工合同及補充協議的義務，不具備支付工程款的條件。另外，未經法院判決確定被告應該支付工程款，原告請求用房屋抵付工程款的理由不能成立。綜上，重慶市高院2008年1月22日的渝高法民再終字第103號民事判決書歪曲了事實，將港貿市場綜合樓至今未完工的事實，按照已經全部完工的條件錯誤的認定了被告的付款標準，原再審判決認定被告違約是錯誤的。被告對重慶市高院渝高法民再終字103號民事判決提出了抗訴申請，重慶市人民檢察院于2008年3月14日以渝檢民行立(2008)15號決定書，決定對渝高法民再終字103號民事判決書進行抗訴立案審查，現指定重慶市人民檢察院第二分院正在審查中。

　　反訴原告港貿公司反訴稱：原告(反訴被告)于2001年2月28日與被告(反訴原告)簽訂建設工程施工合同，將港貿市場綜合樓工程承包給原告施工。原告于同年8月1日開工，同年11月完成基礎工程并驗收合格。2001年12月2日，原告方工程代表李家明與被告重新簽訂建設工程施工合同。該合同簽訂后，原告于2001年12月8日開工。2002年2月26日，原告代表李家明與被告簽訂了港貿市場建設施工合同補充協議，該協議對承包范圍、付款方式進行了重新約定。2003年6月12日，原告以被告不按協議約定支付工程款為由將綜合樓工程全面停工。停工后，被告由于三峽移民的壓力同意原告的要求，但必須主體框架驗收合格。2003年12月19日，綜合樓主體框架經驗收合格。被告在2003年12月24日前付款總額為556.282493萬元，已經達到1-13層工程款665.33795萬元的83.61%。停工期間，被告又再支付原告40萬元工程款后才解決了部分三峽移民入住，但原告繼續停工至今。停工后未入住的購房戶一直上訪至今。被告于2004年4月以不欠原告工程款為由將原告起訴到二中院，要求原告盡快竣工并將房屋交購房戶使用，賠償延期交房的損失。原告在二中院審理中進行了反訴，反訴稱被告未按協議約定支付工程款，要求判令被告違約。二中院判決被告已按協議超額8.2%付清了工程款，被告未違約。二中院主持雙方到工程現場進行了查勘，認定了原告未完成合同約定的全部上升工程，同時也認定了原告要求按總額80%付款的事實。重慶高院再審改判被告違約是錯誤的，將工程至今未完工的事實，按照已經全部完工的條件認定了被告的付款標準。2007年11月15日，再審法庭的審判員組織雙方到云陽對港貿市場工程進行了現場查勘，查勘結果是1層墻體尚未做完，對該證據沒有采用。根據云陽質監站趙憲法和丁云的證詞認定了原告已基本完成了港貿市場綜合樓的工程。趙憲法和丁云的證詞只是說基本完成，基本完成并不能代表合同上的工程全部完成。綜上，請求法院判令原告盡快履行建設工程施工合同和補充協議，將港貿市場綜合樓工程竣工驗收合格交付使用。并由原告按建設工程施工合同和補充協議的約定支付被告違約金124.3018萬元，賠償延期交房的損失30.056萬元。

　　反訴被告三建司辯稱：被告發包給原告修建的綜合樓框架十三層，19600㎡，其中1-7層在2002年10月25日驗收合格，8-13層在2003年2月26日驗收合格，2003年12月19日再次對1-13層基礎、主體工程全面驗收合格。2004年9月7日雙方簽訂協議將8-13層房屋交付使用。因此，被告反訴請求繼續履行合同盡快將港貿市場綜合樓工程驗收合格交付使用的證據不充分，理由不能成立，應駁回其反訴請求。云陽縣質監站于2003年12月7日檢查后認為該綜合樓不符合抗震要求，原告于2006年4月11日將1-7層房屋交付被告委托的單位加固補強。現原告占有綜合樓1-7層及第14層，是因為被告未支付工程款，原告依據合同法行使留置權，不等于未交付。重慶高院再審判決已認定被告在工程款的支付上已經違約，根據建設工程施工合同補充協議第三條的約定，被告無權請求支付違約金，并且其請求已超過訴訟時效。原告在本案中沒有違約，從房屋的交付、質量、工期上看均沒有違約。工期延長完全是由于被告沒有按約定時間提供圖紙和技術資料，變更設計，違法加層造成的。故被告反訴要求原告支付違約金124.3018萬元、賠償延期交房損失30.056萬元的請求不能成立。綜上，請求法院駁回被告(反訴原告)的全部反訴請求。

　　經審理查明：2001年2月28日，原告(反訴被告)三建司(乙方)與被告(反訴原告)云陽縣港貿有限公司(現重慶港貿房地產開發有限公司，甲方)簽訂《建設工程施工合同》。該合同約定：甲方將位于云陽縣新縣城關坪路建筑面積19600㎡、框架結構的港貿市場土建+0.00以上工程、裝飾工程、水電安裝工程、室外附屬工程發包給乙方承建。開工日期以開工報告為準，總日歷日期18個月，質量等級為優良。合同價款執行四川省(1995)《建筑工程定額文件》，部分材料價格執行建委市場指導價或當月萬州區建設經濟信息指導價，稅費不列入合同價款，由甲方繳納。承包方式為包工包料，全額承包，按實結算。2001年12月2日，李家明代表三建司與港貿公司重新簽訂了1份《建設工程施工合同》，該合同除明確約定為12層框架結構、土建正負零以上工程、三建司駐工地代表為謝先國、竣工結算按28.2.3.4辦理、保修金為3%外，其余約定與前一個合同相同。該合同簽訂后，三建司于2001年12月8日正式開工。2001年12月19日，港貿公司將港貿市場內的塔機等價值25.52806萬元(未折舊)的設施出售并移交給三建司。2002年2月26日，李家明又代表三建司與港貿公司簽訂《港貿市場建設施工合同補充協議》(以下簡稱補充協議)。該補充協議第一條約定，原承包范圍改為土建基礎地梁以上工程、裝飾工程、室外附屬工程、水電安裝工程均在承包范圍內。第二條約定付款方式為，主體工程款分三次支付，第一次以原告完成三層主體上升工程總量總計約6600㎡工作后5日內，支付已完成工程量款的50%以上。第二次以原告完成主體七層上升工程量驗收合格后5日內，支付總工程量所剩工程款的50%以上。第三次以原告完成全部上升工程驗收合格后5日內支付剩余的全部工程款的80%，被告應依本條約定準時支付工程款，若不能準時支付，被告應承擔實欠原告工程款的2%的資金利息(按月計算)。承擔實欠工程款的15%的違約金，工期順延。第三條約定違約抵押，被告自愿用該房的在建工程的房屋產權抵押給原告，以被告第一、二樓約2400㎡和第六樓6-3、6-4、6-7、6-8號面積共172.8㎡的門市用房抵給原告，單價以工程造價為準。完成以上工程量后5日內被告不支付原告的工程款，原告有權按抵押的范圍辦理其產權手續或出售門市，作為原告支付人工工資和設備租金等費用。若被告能按期支付以上工程款，原告必須繼續完成七層以內的工程量，否則承擔合同額的15%的違約金。第四條約定工程質量等級由優良變更為合格，其他條款按原合同執行。2002年10月25日，雙方對1-7層主體結構進行了驗收，監理單位結論意見為合格。2003年2月26日，雙方對8-頂層進行了主體結構驗收，但監理公司的總監理師丁云當時未在《結構驗收記錄》結論欄簽字。后來，丁云在其上補簽了“經查驗質保資料和現場觀感，該工程8-13層符合設計文件及規范規定，評定為合格”的意見，并加蓋了監理公司印章，但未注明時間。2003年4月17日，云陽縣新縣城建設管理委員會核發了2003-43號《云陽縣新縣城建設工程方案設計評審意見書》，港貿市場綜合樓建筑層數核定為13層，建筑面積為24460㎡。三建司在施工過程中，港貿公司曾多次變更原設計。后港貿公司又擅自找設計人員在已完成的13層以上，增加設計了層高2.9米，四周為坡面的一層，即第14層。由于該層設計人員只繪了草圖，三建司在施工過程中遇到了許多問題。盡管建設單位、施工單位和監理及設計人員多次電話溝通或到現場研究修改處理過，但該層施工完畢后，經驗收為不合格。云陽縣建設工程質量監督站于2003年3月31日向三建司發出(2003)第5號建設工程質量整改通知書。原、被告為該層出現質量問題驗收不合格而發生糾紛，三建司以港貿公司不按補充協議約定支付工程款為由，于2003年6月12日停工。后云陽縣質監站就該層于2003年9月8日再次發出了書面整改通知書。2003年11月12日雙方達成屋頂層整改加固結算協議，港貿公司便墊資，由三建司進行了整改，花去整改費用13.26萬元。2003年12月19日，港貿公司、三建司和監理單位、設計單位、質監站一道對該工程1-頂層進行了主體工程驗收，驗收意見為同意驗收。港貿公司、三建司和監理單位、設計單位的工作人員均在該驗收記錄上簽字。第14層加固整改完畢經驗收合格后，三建司繼續停工。2004年3月8日，港貿公司向二中院提起訴訟。請求：1.判令三建司賠償因港貿市場綜合樓施工時出現質量問題延誤工期9個月(從合同期滿至起訴之日)，給其造成延期交房的直接經濟損失340.6456萬元；2.判令三建司承擔13.26萬元的加固整改損失費用；3.判令三建司賠償訴訟期間和訴訟后繼續延期交房的全部損失；4.判令三建司盡快將港貿市場綜合樓竣工驗收合格，交購房戶使用。三建司在訴訟中反訴請求：1.駁回港貿公司的全部訴訟請求；2.由港貿公司賠償資金利息69.38萬元，支付違約金66.9萬元。二中院于2004年11月18日以(2004)渝二中法民初字第29號判決書判決：1.駁回港貿公司的訴訟請求。2.駁回三建司的訴訟請求。三建司不服，向重慶高院提起上訴。重慶高院于2005年3月23日以(2005)渝高法民終字第17號民事判決書判決：駁回上訴，維持原判。三建司仍不服，向重慶高院申訴。重慶高院再審認為：港貿公司應按補充協議約定履行付款義務，截止2002年6月29日(即完成三層主體上升工程量后5日內)港貿公司付款額92萬元(1-3層付款審定數69萬元+港貿公司設備抵款23萬元)，占三建司已完成工程量173.202287萬元的53.12%，已達到補充協議約定的付款比例50%；截止2002年10月30日(即完成七層上升工程量驗收合格后5日內)港貿公司付款額增加151萬元(4-7層付款審定數151萬元)，占三建司已完成工程量所剩工程款308.794502萬元的48.9%，至達到補充協議約定的50%比例尚差3.397251萬元(該部分款項于2002年11月12日付清)；截止2003年12月24日(即全部上升工程驗收合格后5日內)，港貿公司付款額增加309.885242萬元(8-13層付款審定數313.282493萬元-3.397251萬元)，占三建司已完工程所剩工程款419.536544萬元的73.86%，至達到補充協議約定的80%比例尚差25.743993萬元。故港貿公司在工程款的支付上已經違約，應按約承擔實欠三建司工程款2%的資金利息和15%的違約金的違約責任。重慶高院于2008年1月22日以(2007)渝高法民再終字第103號民事判決書判決：1.撤銷(2005)渝高法民終字第17號民事判決和(2004)渝二中法民初字第29號民事判決第二項、第三項。2.維持(2004)渝二中法民初字第29號民事判決第一項。3.由港貿公司給付三建司違約金43711.87元，并賠償三建司利息損失，該利息損失按實際所欠工程款的2%(按月計算)計付至其償清時止。原、被告在二中院訴訟中，于2004年7月23日就8-13層裝璜掃尾工程達成預付款協議，另行結算，被告預付了工程款40萬元。2004年9月6日8-13層裝璜、掃尾工程驗收合格，并于同月7日交付給被告。2006年5月6日，雙方對8-13層掃尾工程進行結算，工程價款為68萬元，已付40萬元，下欠28萬元至今未付。2004年11月17日，云陽縣地方稅務局處理決定對三建司追補(2003年1月1日至2003年12月31日)稅款28.660039萬元、滯納金6.961748萬元、罰款14.744995萬元。本院于2005年4月27日以(2005)云民初字第67號判決書判決：三建司在向稅務機關繳納本案爭執的稅金后憑稅票由港貿公司足額支付給三建司。重慶正宏會計師事務所有限責任公司于2004年10月21日作出的正宏基司鑒(2004)12號《基本建設造價司法鑒定意見書》鑒定結論：根據已完工程圖及現場勘驗(2004年9月8日)情況計算施工單位實際完成的工程量及造價，1-13層主體工程總價款為760.678937萬元，已支付534.782493萬元。被告尚欠原告港貿市場綜合樓1-13層主體工程款225.896444萬元、8-13層的裝璜掃尾工程款28萬元、第14層工程款30萬元，共計283.896444萬元。原、被告雙方對以上工程的造價、支付情況及下欠工程款的金額均無異議。原告于2003年4月14日通知被告如不按期支付工程款，將于2003年4月25日停工，原告于2003年6月12日正式停工。2004年7月23日，原、被告就8-14層再次恢復施工達成預付款協議，另行結算，預付40萬元工程款。2004年9月6日8-13層裝璜、掃尾工程驗收合格，并于同月7日交付給被告，同月10日簽訂8-13層房屋交付說明。原告于2004年9月13日給被告寄去了《關于解除云陽縣港貿市場工程建設工程施工合同的函》，明確告知被告“鑒于貴公司無履約能力，依據中華人民共和國合同法第九十四條之規定。特提出解除我司與貴司雙方簽訂的建設工程施工合同。望貴公司盡快與我司辦理竣工工程尚未完結的各項事務及工程結算，否則，我司將通過法律手段維護我司的合法權益。”。被告于同月20日給原告回復被告沒有違約，不同意解除合同。被告于2005年9月10日向原告發送了履行合同義務催告書，要求原告恢復施工，盡快驗收合格交付使用。原告于2005年9月22日復函，合同已于2004年9月13日解除，合同解除一年后，再次要求繼續履約沒有法律依據，不同意繼續施工。被告于2005年10月10日再次給原告復函，要求原告承擔違約責任后仍應繼續履行合同。2006年4月11日，原告將1-7層房屋交付被告加固補強。原告現占有港貿市場綜合樓1-7層及第14層(頂層)。原、被告對該工程的裝飾和附屬工程具體包括哪些內容并沒有明確的約定，雙方對原告已做的裝飾及附屬工程另行進行了結算。以上事實，有建設工程施工合同、補充協議、函、停工通知、鑒定書、驗收記錄、交接書、結算書、預付款協議、稅務處理決定書、會議紀要、(2005)云民初字第67號民事判決書、(2007)渝高法民再終字第103號民事判決書等證據在案佐證，本院予以確認。

　　本案雙方爭議的主要焦點有：1.原告(反訴被告)或被告(反訴原告)是否違約？2. 原告于2004年9月13日解除原、被告簽訂的《建設工程施工合同》及《港貿市場建設施工合同補充協議》是否有效？3.被告(反訴原告)是否應賠償原告(反訴被告)的停工損失及停工損失的大小？4.原告(反訴被告)是否應支付被告違約金，是否應賠償被告(反訴原告)延期交房的損失及損失的大小？5.原告(反訴被告)請求用港貿市場綜合樓第一層、第二層2400㎡房屋及第六層6-3、6-4、6-7、6-8號面積為172.8㎡的房屋按工程造價直接抵付工程款是否成立？6.被告(反訴原告)是否應支付原告(反訴被告)尚未支付的工程款應繳的稅款、被稅務機關處罰的滯納金和罰款？

　　一、關于原告(反訴被告)或被告(反訴原告)是否違約，原告于2004年9月13日解除原、被告簽訂的《建設工程施工合同》及《港貿市場建設施工合同補充協議》是否有效？

　　原告舉證：《建設工程施工合同》及《港貿市場建設施工合同補充協議》、竣工申請書、驗收記錄、結算書、工程款支付申請表、2004年9月13日原告給被告解除合同的函、2005年9月22日原告關于被告履行合同義務告知書的回復函、2005年10月10日被告要求原告繼續履約的通知、(2007)渝高法民再終字第103號民事判決書。證明被告違約，原告于2004年9月13日解除原、被告簽訂的《建設工程施工合同》及補充協議的理由成立。

　　被告對原告提供的以上證據的真實性、合法性無異議。對其關聯性提出異議，認為不能證明被告違約。

　　被告舉證：工程款申請支付表、2003年3月31日建設工程質量整改通知、2003年9月8日質量隱患通知、8-14層恢復施工預付款協議、預付工程款收據、建筑工程施工質量驗收統一標準、云陽縣政府會議紀要、原告要求解除合同的函及被告回復的函、2005年9月10日被告催告原告履行合同的通知、詢問趙憲法筆錄、全面停工通知、歸還移交書、通知原告接房通知、建委通知、工程設計評審意見書。證明被告未違約，原告一直未履行完義務，未交付房屋。原告要求解除合同的理由不能成立。

　　原告對被告提供的證據的真實性無異議，但認為不能證明被告的主張。

　　原、被告各自對對方提供的證據的真實性均無異議，合議庭對雙方提供的證據予以采信。以上證據證明了被告在工程款的支付上已經違約的事實。

　　本院認為：對于原、被告是否違約，(2007)渝高法民再終字第103號民事判決書對被告在工程款的支付上已違約的事實予以了認定，并進行了判決。該判決屬生效法律文書，本院對被告在工程款的支付上已違約的事實予以確認。根據《中華人民共和國合同法》第94條第3項“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”當事人可以解除合同，第96條“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條“發包人未按約定支付工程價款，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持。”的規定，原告于2004年9月13日解除原、被告簽訂的《建設工程施工合同》及《港貿市場建設施工合同補充協議》是有效的。原告沒有其他證據證實被告收到解除通知的時間，被告提供了2004年9月20日給原告的回函，故認定收到解除合同通知的時間為2004年9月20日。現雙方爭議的1-7層的裝飾及附屬工程是否完工，原、被告對該工程的裝飾和附屬工程具體包括哪些內容并沒有明確的約定，雙方對原告已做的裝飾及附屬工程另行進行了結算，故原告已基本完成該工程的施工任務。原、被告對已完成的工程價款及下欠工程款均無異議，且已完工程經驗收合格。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付工程款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。”的規定，被告應支付下欠原告的工程款。原、被告在補充協議中明確約定了不按期支付工程，應承擔資金利息及利息標準，故被告應從解除合同之日起按約定的標準支付下欠原告工程款的資金利息。原告應及時將已完工的港貿市場綜樓1-7層及第14層交付給被告。

　　二、關于被告(反訴原告)是否應賠償原告(反訴被告)的停工損失及停工損失的大小？

　　原告舉證：建設工程施工合同及補充協議、工程開工令、會審圖紙、建設工程規劃許可證及登記表、變更通知、原告就被告違法違約變更設計增加一層向被告的請示、停工通知、質量隱患通知、被告于2004年6月2日給原告的回復。證明損失如下：1、合同簽訂后，被告于2001年7月8日向原告下達開工令，通知原告進場，然而被告的圖紙設計不全，尚未取得規劃許可證，導致原告停工5個月，此次停工損失16.61萬元。2、被告未按約支付工程款，違法違約加層，增加面積5615㎡(14層)，強行要求原告施工。云陽縣質監站于2003年3月31日作出(2003)5號停工整改通知，要求被告與設計單位制定違法加層的整改方案，被告于2003年8月才書面同意提供整改資金，同年9月才拿出整改方案由原告施工，造成原告停工6個月，損失19.932萬元。3、原告對加層從2003年9月至12月10日整改結束，12月19日竣工驗收合格。工程價款30萬元至今未支付。被告重新請專業的加固補強隊伍對1-7層的柱子加固補強，造成原告從2004年1月停工至2004年6月，再次造成損失19.932萬元。

　　被告對以上證據的真實性無異議，合議庭對以上證據予以采信。

　　本院認為：被告發出開工令后，原告稱進場施工，但沒有提供確鑿證據，此工程實際施工是雙方再次簽訂協議后進行的施工，對第一項損失請求不應支持。第二次停工是因為被告未按約定支付工程款及第14層的質量糾紛，原告于2003年6月12日停工。因第14層的質量問題云陽縣質監站就該層房屋于2003年3月31日、9月8日發出了書面整改通知書。原、被告于2003年11月12日達成房屋頂層整改加固結算協議，造成停工5個月。原告于2003年4月14日給被告發出停工通知，通知中注明了每天的直接損失為1510元，被告當時的法定代表人鄧自茗在停工通知上簽名，故認定此次原告2003年6月12日至11月12日的停工損失為1510元/天×150天=226500元。造成此次停工的原因有被告未按約定支付工程價款及第14層的質量問題，對質量問題雙方均未提供確鑿證據證明是誰的責任，故認定雙方均有一定責任，被告應適當賠償原告的停工損失。第三次從2004年1月1日起停工至2004年6月，因抗震加固補強整改報告時間為2003年12月7日，原告實際于2006年4月11日交付被告對1-7層加固補強。8-13層裝璜掃尾工程是在1-7層加固補強前完成的，故本院認定對1-7層的抗震加固補強并不影響8-13層裝璜掃尾工程的施工，原告主張該次停工損失的請求不能成立。

　　三、關于原告(反訴被告)是否應支付被告違約金，是否應賠償被告(反訴原告)延期交房的損失及損失的大小？

　　被告舉證：判決書3份、建設工程施工合同及補充協議、施工圖和已完工程圖、現場照片、損失計算清單、加固驗收記錄、被告與購房戶的延期交房損失協議、房屋出租合同、房屋面積測繪報告、監理工程師通知書。證明原告未履行完合同義務，應盡快履行建設工程施工合同和補充協議，將港貿市場綜合樓工程竣工驗收合格交付使用。并按建設工程施工合同和補充協議的約定支付被告違約金124.3018萬元，賠償延期交房的損失30.056萬元。

　　原告對被告提供的證據質證認為：對施工圖和竣工圖不認可，這個施工圖是一層電力結構圖。竣工圖是零星工程的圖，不能證明1-13層的工程未做完，且不是李家明簽字。現場照片不能證明工程未做完，原告已交房，是被告拿去加固整改，改變了完工后的現狀。損失計算清單不符合證據三性，不能作為證據使用。加固驗收記錄是復印件，無質監站公章，對其真實性、合法性不予認可。被告與購房戶延期交房損失協議有假，二中院29號判決已駁回，且無支付的依據。房屋出租合同的真實性無異議，但還沒有取得所有權，無權出租。8層以上是住房，4-7層是賣了的，也無權出租，租金的損失也不存在。對房屋面積測繪報告無異議，但不能證明被告的主張。監理工程師通知書不能證明被告的主張，反能證明原告的觀點。

　　原告舉證：建設工程施工合同通用條款、(2004)渝二中法民初字第29號判決書、調查趙憲法、丁云筆錄、《港貿市場建設施工合同補充協議》。證明工期延長在合同中有約定，原告已完成合同義務，延期交房損失已被二中院依法駁回。《港貿市場建設施工合同補充協議》第三條清楚約定被告主張違約責任的前提是被告必須按約定支付工程款。

　　被告質證：對建設工程施工合同通用條款、《港貿市場建設施工合同補充協議》無異議。(2004)渝二中法民初字第29號判決書未生效。對調查趙憲法、丁云筆錄有異議，不予認可。

　　本院認為：該工程的主體工程已于2003年12月19日驗收合格。8-13層裝璜、掃尾工程于2004年9月6日驗收合格，并于同月7日交付給被告。被告在支付工程款上已經違約。1-7層為了抗震而加固補強是被告的責任，且雙方已對工程的裝飾及附屬工程部分進行了結算，對裝飾和附屬工程具體包括哪些項目沒有明確的約定。原告在本案中沒有違約，被告要求原告支付違約金及賠償延期交房的損失的請求不能成立。

　　四、關于原告(反訴被告)請求用港貿市場綜合樓第一層、第二層2400㎡房屋及第六層6-3、6-4、6-7、6-8號面積為172.8㎡的房屋按工程造價直接抵付工程款是否成立？

　　本院認為：根據《中華人民共各國擔保法》第40條“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”的規定，雙方的約定違背法律規定，對原告的該請求不予支持。但根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“發包人未按約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”的規定，原告的工程款可以就港貿市場綜合樓第一層、第二層2400㎡房屋及第六層6-3、6-4、6-7、6-8號面積為172.8㎡的房屋折價或者拍賣的價款優先受償。

　　五、關于被告(反訴原告)是否應支付原告(反訴被告)尚未支付的工程款應繳的稅款、被稅務機關處罰的滯納金和罰款？

　　原告提供的證據有建設工程施工合同、港貿市場建設施工合同補充協議、承諾書、稅務處罰決定書、(2005)云民初字第67號判決書。證明被告應支付原告尚未支付的工程款應繳的稅款、被稅務機關處罰的滯納金和罰款。

　　被告對以上證據的真實性無異議，合議庭對以上證據予以采信。以上證據證明本院(2005)云民初字第67號民事判決已對未支付的工程款應繳的稅款、被稅務機關處罰的滯納金和罰款作出處理。

　　本院認為：關于尚未支付的工程款應繳的稅款、被稅務機關處罰的滯納金和罰款已在本院(2005)云民初字第67號民事判決書予以解決，應按(2005)云民初字第67號民事判決書的判決處理，原告在繳納未支付工程款的稅金后憑稅務發票由被告支付給原告，本案不再處理。

　　綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第(三)項、第九十六條、《中華人民共和國擔保法》第四十條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條第(一)項、第十條、第十七條之規定，判決如下：

　　一、原告(反訴被告)重慶第三建設有限責任公司與被告(反訴原告)重慶港貿房地產開發有限公司簽訂的《建設工程施工合同》及《港貿市場建設施工合同補充協議》于2004年9月20日解除。

　　二、被告(反訴原告)重慶港貿房地產開發有限公司在本判決生效后五日內支付原告(反訴被告)重慶第三建設有限責任公司下欠工程款2838964.44元，并從2004年9月20日起按月利率2﹪支付利息至付清之日止。

　　三、被告(反訴原告)重慶港貿房地產開發有限公司在本判決生效后五日內賠償原告(反訴被告) 重慶第三建設有限責任公司的停工損失113250.00元。

　　四、原告(反訴被告) 重慶第三建設有限責任公司在本判決生效后十日內將港貿市場綜合樓1-7層、第14層(頂層)交付給被告(反訴原告) 重慶港貿房地產開發有限公司。

　　五、駁回原告(反訴被告)重慶第三建設有限責任公司的其他訴訟請求。

　　六、駁回反訴原告重慶港貿房地產開發有限公司的其他反訴請求。

　　本訴案件受理費37200.00元，由原告(反訴被告)負擔6782.00元，被告(反訴原告)負擔30418.00元；反訴案件受理費18692.00元，由被告(反訴原告)負擔。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市第二中級人民法院。

　　雙方當事人在法定上訴期內均未提出上訴或僅有一方當事人上訴后又撤回的，本判決發生法律效力，當事人應自覺履行判決的全部義務。一方不履行的，自本判決內容生效后，權利人可以向本院申請強制執行。申請執行的期限為二年，該期限從法律文書規定履行期間的最后一日起計算。

　　審  判  長  羅 發 明

　　人民陪審員  盧 進萍

　　人民陪審員  蒲 東 梅

　　二○○八年十二月二十一日

　　書  記  員  覃 仕 斌