上訴人（原審被告）新鄉(xiāng)金谷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

　　法定代表人李予新，該公司董事長。

　　委托代理人倪濤，該公司工程師。

　　委托代理人王留文，河南聯(lián)盟律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）新鄉(xiāng)市第十一建筑安裝工程公司。

　　法定代表人徐合孟，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人徐曉亮，該公司副經(jīng)理。

　　委托代理人張樹中，該公司法律顧問。

　　上訴人新鄉(xiāng)金谷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金谷公司）因與被上訴人新鄉(xiāng)市第十一建筑安裝工程公司（以下簡稱十一建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服新鄉(xiāng)市牧野區(qū)人民法院（2006）牧民二初字第554號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明：原、被告雙方于2005年12月19日簽訂兩份“工程承包協(xié)議書”，約定甲方(被告)將其開發(fā)的東方廣場1號、3號營業(yè)樓發(fā)包給乙方(原告)施工，工程造價執(zhí)行《河南省建筑和裝飾工程綜合基價》、《河南省安裝工程單位估價表》三類取費；乙方愿以工程決標(biāo)總價的12％向甲方讓利。合同約定甲方自一層主體完工時開始支付工程款。合同簽訂后，原告于2006年1月開始施工。在施工過程中，因多種原因(施工人員較少、資金短缺跟不上進(jìn)度、拆遷戶鬧事、設(shè)計變更問題、施工單位資質(zhì)年檢、安全生產(chǎn)許可證未辦理)造成工程進(jìn)度嚴(yán)重滯后，并終致1號樓工程于2006年3月28日停工，3號樓工程于2006年4月18日停工。2006年4月30日，原、被告雙方及河南正大建筑安裝工程有限責(zé)任公司簽訂一份“正大公司和十一建雙方移交清單”，后者作為后續(xù)施工方與原告對施工現(xiàn)場進(jìn)行了交接。2006年5月5日，三方共同確定了原告已完成的工程量及剩余鋼材噸數(shù)。根據(jù)原審法院委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，原告已完成的工程造價為：1號樓226294.43元，3號樓為615568.26元，安裝工程(基礎(chǔ)接地)(1號、3號樓)為11361元，以上共計853223.69元。被告未向原告支付過工程款。

　　原審法院認(rèn)為：原、被告雙方簽訂施工合同后，即開始履行，后因故停工，并協(xié)商解除了合同，原告在施工期間已完工程造價為853223.69元，原告有權(quán)向被告主張工程款，被告應(yīng)予支付。雙方合同中約定的“乙方愿以工程決算總價的12％向甲方讓利”，是在合同得到全部履行的情況下進(jìn)行的讓利，因雙方過早地解除了合同，不得再依此項約定要求原告讓利12％。停工是由原告和被告等多方面的原因造成的，且停工損失數(shù)額無法確定，因此，原告要被告賠償停工損失，不予支持；原告停工后，與正大公司對包括剩余鋼材、臨時辦公室在內(nèi)的現(xiàn)場進(jìn)行了交接，交接款項可向正大公司主張，被告對此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。原告所訴的強迫送砂多付款6706.69元，證據(jù)不足，不予支持；另，在施工過程中，原告因配合被告方的衛(wèi)生檢查而清理垃圾產(chǎn)生的費用100元要求被告承擔(dān)，予以支持。原告要求被告支付逾期付款期間的利息，應(yīng)從原告起訴之日起按照中國人民銀行規(guī)定的同期銀行貸款利率計算，至本判決確定的給付之日止。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第九十七條、第九十八條、第一百零九條、第二百七十九條的規(guī)定，判決：一、金谷公司應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)，  付給十一建公司工程款853223.69元及利息(按中國人民銀行規(guī)定的同期銀行貸款利率，自2006年10月18日算至本判決確定的給付之日止)；二、金谷公司應(yīng)一并付給十一建公司垃圾清理費100元。本案受理費27000元，鑒定費11000元，共計38000元，由原告承擔(dān)7700元，被告承擔(dān)30300元。

　　金谷公司上訴稱：一、原審判決認(rèn)定的的工程造價與鑒定結(jié)論第五項中的數(shù)據(jù)不符，應(yīng)以鑒定結(jié)論中的數(shù)據(jù)作為判決的依據(jù)。二、上訴人與被上訴人在《工程承包協(xié)議書》第五條第2項中約定，被上訴人以本工程決算總價的12%向上訴人讓利，該約定是當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，且是由于被上訴人的違約導(dǎo)致雙方解除合同，原審未依據(jù)當(dāng)事人在合同中約定的讓利條款作出相應(yīng)判決違反公平公正原則。三、上訴人與被上訴人在《工程承包協(xié)議書》第二條中約定，被上訴人交付的工程主體應(yīng)達(dá)到市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)主體，如只交付合格工程，應(yīng)罰被上訴人工程總造價的2%，因被上訴人提前退場，其所承建的工程未進(jìn)行驗收，故應(yīng)根據(jù)雙方合同約定再扣除2%的工程款。四、被上訴人在施工中延誤工期，給上訴人造成經(jīng)濟(jì)損失，上訴人保留追償?shù)臋?quán)利。請求撤銷原判，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

　　被上訴人十一建公司辯稱：一、案涉《工程承包協(xié)議書》中約定的工程決算總價12%的讓利是在合同全面履行的情況下才產(chǎn)生的讓利，因上訴人的原因致使合同解除，上訴人不應(yīng)享有12%的讓利。二、上訴人將案涉工程另行發(fā)包，因被上訴人僅進(jìn)行了基礎(chǔ)部分施工，無法進(jìn)行主體驗收，故上訴人稱應(yīng)扣除2%工程款的理由不成立。請求駁回上訴，維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實相同。

　　本院認(rèn)為：在案涉司法鑒定意見書中，“被上訴人施工的金谷東方廣場1#樓、3#樓基礎(chǔ)部分的工程造價為752720.17元”是依據(jù)讓利后的工程造價作出的鑒定意見，但是否以讓利后的工程造價作為支付工程款的依據(jù)是當(dāng)事人爭議的焦點，應(yīng)由人民法院最終作出裁判。根據(jù)該鑒定意見后附的工程決算表列舉的費用名稱，1#樓含稅工程造價為226294.43元，讓利12%后工程造價為199139.10元；3#樓含稅工程造價為615568.26元，讓利12%后工程造價為541700.07元。上訴人與被上訴人在案涉《工程承包協(xié)議》第五條第二項中約定被上訴人以本工程總價的12%向上訴人讓利，結(jié)合其第一項內(nèi)容，工程總價12%的讓利應(yīng)理解為在合同全面履行情況下被上訴人應(yīng)作出的讓利，因雙方簽訂的合同未全面履行，故在結(jié)算工程款時不適用該讓利條款，上訴人該上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人根據(jù)案涉《工程承包協(xié)議》第二條的約定主張應(yīng)扣除被上訴人2%的工程款，因該合同未全面履行，被上訴人已完成的工程不具備合同約定的驗收條件，故上訴人該上訴理由亦不能成立，本院不予支持。原審認(rèn)定事實基本清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費12382元，由上訴人新鄉(xiāng)市金谷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審判長   杜偉強

　　審判員   蔣雪梅

　　審判員   梁國興

　　二○○九年七月八日

　　書記員   劉志飛