上訴人(原審原告，反訴被告)湖南凱樂建設工程有限公司，住所地湖南省安鄉縣城關鎮環城南路20號。

　　法定代表人唐國文，該公司董事長。

　　委托代理人石正凡，男，1965年10月27日出生。

　　委托代理人梅剛，湖南天迪律師事務所律師。

　　上訴人(原審被告，反訴原告)常德市林業局，住所地湖南省常德市柳葉湖七里橋。

　　法定代表人肖正漢，該局局長。

　　委托代理人龔自平，湖南廣濟律師事務所律師。

　　上訴人湖南凱樂建設工程有限公司(以下簡稱凱樂公司,其前身為安鄉縣震興建筑工程有限責任公司，更名時間為2006年8月23日)、上訴人常德市林業局(以下簡稱林業局)因建筑工程施工合同糾紛一案，均不服湖南省常德市武陵區人民法院(2007)武民初字第590號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，在2008年6月23日第一次開庭審理，凱樂公司對林業局的委托代理人宋征提出回避申請，本院經審查后認可凱樂公司的回避申請，并同意林業局請求本案延期開庭的申請，于2008年8月20日，本院第二次公開開庭審理本案，上訴人凱樂公司的委托代理人石正凡、梅剛、上訴人林業局的委托代理人龔自平到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院查明，2004年11月19日，凱樂公司通過招標與林業局簽訂了《建設工程施工合同》，約定由凱樂公司承建林業局的林木種苗繁育中心綜合樓裙樓，合同約定該工程面積為2400平方米，價款為1 380 000元，工期為152天，結算方式嚴格按照合同包干價款進行結算，不另結算。若有變更工程，按照99定額進行結算，工程驗收合格(包括各種竣工資料)交付使用后，留足合同款5%作為質保金，工程款一次付清。違約責任約定為遲延交付工程或逾期支付工程款，均按每日2000元向對方支付違約金。在工程施工過程中，雙方又于2005年1月8日簽訂了《常德市林木種苗繁育中心裙樓增加面積補充協議》，約定增加建筑面積561.6平方米。合同及補充協議簽訂后，發包方委托常德市懷德監理有限公司作為工程監理單位。 2005年10月31日，凱樂公司向林業局遞交了《工程量計算式》和《工程結算書》各一份，其上載明的工程造價合計為2 905 211.58元；2006年1月30日，凱樂公司又向林業局出具了裙樓增補決算，增補工程匯總金額為166 709.09元。在2005年12月20日，凱樂公司填寫了工程施工質量驗收申請報告，懷德公司總監理工程師顧晴在報告上簽字。2006年1月9日，懷德公司以常德市林木種苗繁育中心裙樓工程竣工驗收組為對象簽發了工程質量評估報告，請求該驗收組主持辦理該項工程的竣工驗收手續。2006年3月10日，林業局組織監理、設計、質監和施工單位召開了裙樓土建部分驗收會議，但沒有形成最后決議。2006年3月26日，凱樂公司致函林業局《關于預驗收提出的整改意見及整改情況》，表示對存在的問題已整改并得到了監理、建設方認可；2006年4月28日，林業局和凱樂公司簽訂了《市林木種苗繁育中心裙樓整體移交書》和《建筑工程質量保修書》，雙方書面確認工程竣工驗收時間為2006年4月28日，凱樂公司于2006年4月28日將裙樓整體移交給林業局。工程交付后，雙方因工程款結算存在爭議，凱樂公司要求按2005年10月31日出具的工程結算書中的價款進行結算，要求林業局支付尚未付清的余額為1 021 920.67元未果，公司員工曾于2006年11月18日至2007年1月16日、2007年3月21 日至2007年4月12日兩次封堵裙樓累計達83天。遂于2007年4月17日向法院提起訴訟，提出了前列訴訟請求。審理中，林業局亦以凱樂公司存在遲延交付工程存在違約行為為由提起了反訴請求。另查明：2005年9月12日，原、被告雙方約定委托常德文翔工程造價咨詢有限公司(以下簡稱文翔公司)為工程決算審計單位。在原、被告雙方的多次參與、配合下，文翔公司先后于2006年5月24日、2006年7月5日和 2006年8月10日三次出具了初審結果，因林業局和凱樂公司在工程造價始終不能統一意見，故文翔公司未出具正式的審計報告。在凱樂公司向法院起訴后，文翔公司于2007年6月7日向林業局出具了正式的《建設工程造價咨詢報告》，最終審計結論為：送審金額：3 071 920.67元，審定金額：2 516 801.06元。工程開工后，林業局自2005年2月1日起至2007年2月12日止共分13次向凱樂公司預付或借支了工程款2 050 000元。

　　原審法院認為，凱樂公司與材業局雙方所簽訂的《建設工程施工合同》及附件和《常德市林木種苗繁育中心裙樓增加面積補充協議》是雙方真實意思表示，其內容合法，且不違反法律、行政法規的強制性規定，雙方均應依法履行。對于該建筑工程的工期問題及相關違約責任問題。原審法院認為，雙方在合同中約定的開工日期為2004年11月19日，但作為開工前提條件的圖紙匯審工作直到2004年12月3日才進行，因林業局的延誤，致使凱樂公司未能按合同規定時間開工。實際開工日期應以2004年12月 8日監理單位簽署的“同意開工’’的明確意見和具體的落款日期為準。對于工程竣工日期的認定，原審法院認為，凱樂公司提交的證據《驗收申請報告》和《質量評估報告》上僅有懷德公司總監理工程師的簽字和的蓋章，沒有證據證明林業局是否收到或者何時收到過凱樂公司提供的竣工驗收申請報告和完備的竣工驗收資料。根據雙方簽訂的施工合同的規定，“承包人按國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告”， 凱樂公司主張2005年12月20日提交竣工驗收報告之日作為竣工驗收合格之日，沒有事實依據，不予支持。凱樂公司2006年3月26日提供給林業局的《關于預驗收提出的整改意見及整改情況》和同年4月28日簽署的《市林木種苗繁育中心裙樓整體移交書》、《林木種苗繁育中心裙樓房屋建筑工程質量保修書》、《驗收會議紀要》，2006年3月26日之前，表明林業局曾組織過預驗收，并提出了整改意見，但預驗收并不等同于竣工驗收，故竣工之日應據此確定為2006年4月28日，工程的實際施工期間為505天。對于工期延期事實的認定，凱樂公司辯稱因水管意外爆裂、設計變更及增加工程量等因素導致工期順延，并得到了林業局的同意，而凱樂公司在訴訟中未能提交相關證據材料，故對凱樂公司的上述抗辯意見不予采納。但是，對本案所涉工程到底需要多長工期，林業局也未能提供充分有效的證據予以證明，故林業局主張凱樂公司逾期交付工程，缺少事實依據，要求凱樂公司支付逾期違約金的反訴請求不予支持。二、關于工程款結算問題。(一) 凱樂公司主張在2005年10月31日就向林業局遞交了竣工結算資料及竣工結算書，林業局沒有在合同約定的28天異議期內提出異議，按照《建設工程價款結算暫行辦法》(財建[2004]369號)和《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》的有關規定，應視為認可該竣工結算文件，因此，本案所涉工程價款應以本公司的送審價3 071 920.67元為準，林業局應支付尚欠的工程款1 021 920.67元。原審法院認為，凱樂公司該主張無事實和法律依據，依法不能成立。首先，原、被告雙方并不具有“發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復則視為認可承包人提交的竣工結算文件”的一致意思表示，其理由有兩點：1、本案中當事人雙方在合同中并沒有明確約定“發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后在約定的異議期內未予答復則視為認可該竣工結算文件”的內容，在不違反法律、行政法規的情況下，合同當事人之間的約定應得到充分尊重。2、盡管《建設工程價款結算暫行辦法》(財建[2004]369號)和《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》有相關規定，但不能據此認定或推理出本案中雙方當事人已約定“發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后在約定的異議期內未予答復則視為認可該竣工結算文件”。根據雙方簽訂的合同規定，對該合同適用的法律、法規，雙方約定為《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國建筑法》，及其他有關法律、行政法規，并未將部門規章納入，而凱樂公司主張適用的兩《辦法》均為部門規章，因此不能直接引用上述部門規章作為合同內容或據此來解釋該合同。其次，即使原、被告雙方已約定“發包人在收到承包人提交的竣工結算文件后在約定的異議期內末予答復則視為認可該竣工結算文件”， 凱樂公司主張的結算條件也尚未成就，竣工結算應以工程竣工驗收為前提，原告提交竣工結算文件的日期是2005年 10月31日，遠在凱樂公司自己主張的竣工驗收時間2005年12月 20日之前，此時工程尚未竣工驗收。凱樂公司在此時遞交工程結算文件，顯然不符合雙方在《建設工程施工合同》中關于“工程竣工驗收報告經發包人認可后28天內，承包人向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料”的約定,結算的條件未成就，故不能產生原告主張的“發包人在約定的異議期限內未提出異議則視為認可該結算文件”的結果。根據本案查明的事實， 2005年9月12日，即在凱樂公司向林業局提交竣工結算資料的一個多月之前，林業局經凱樂公司同意后已委托文翔公司作為工程結算審計單位，此后，雙方多次參與文翔公司組織的審計活動。根據上述情況，即使原、被告雙方曾約定過“發包人在約定的異議期內未提出異議則視為認可該結算文件”，也應視為原、被告雙方對原約定的工程款結算方式進行了變更。另外，文翔公司已經于2006年4月26日進行了現場踏勘，并于2006年5月 24日得出了初審結論，只是由于簽證手續不齊及雙方爭議，并沒有得到雙方共同認可。由此可得知，在竣工驗收合格后文翔公司對原告提交的竣工結算資料進行了審計，并不是原告主張的林業局未予答復。2007年6月7日，文翔公司出具了正式的《建設工程造價咨詢報告》，該報告對本案所涉工程價款的審計結論為2 516 807.06元。對于該審計報告，原審法院認為：文翔公司具有工程價款咨詢資格，審計程序合法。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十二條第一款的規定，可以作為證據采信并作為工程價款結算的依據。因本案所涉工程價款的確定問題不屬于人民法院可以依職權調查收集證據、啟動鑒定程序的情形，在本案庭審結束后，原審法院曾釋明并征詢雙方當事人意見，對工程價款問題雙方均明確表示不愿意通過協商確定，亦不愿意單獨或共同向法院申請司法鑒定。根據該情況，原審認為，林業局在答辯狀中作出認可文翔公司審計結論的意思表示，應認定為其已承認對凱樂公司承擔相應的工程款給付義務。綜上所述，在凱樂公司的送審價格依法不能確認的情況下，可以2007年6月7日文翔公月出具的咨詢報告為依據，確認本案所涉工程價款總額為 2 516 807.06元。據此，原審法院認定林業局下欠凱樂公司的工程款總額為466 807.06元，對凱樂公司請求支付工程款的訴訟請求予以部分支持。三、關于凱樂公司主張的林業局應向其支付違約金及利息、裙樓管理費的問題。原審法院認為，凱樂公司與林業局雙方在合同中約定的工程款給付條件是“若有變更工程，按照99定額進行結算(工程竣工驗收合格、包括各種竣工資料)，交付使用后，留足合同款的5％作質保金后，工程款一次付清”，故工程竣工驗收合格、雙方結算和工程交付使用是工程款給付的前提條件。工程竣工驗收合格與工程交付的時間均為2006年4月28日，此后至2007年4月17日凱樂公司提起訴訟之前，工程造價結算仍無定論；進入訴訟后，盡管文翔公司出具了正式咨詢報告，但因凱樂公司對該結論不認可，且雙方糾紛正在人民法院審理之中，故在本案審結前，本案所涉工程價款在數額上仍處于不確定狀態。同時，根據原、被告雙方的約定，林業局在結算后可以預留工程款總額的5％作為質保金，并在對方逾期竣工的情況下享有請求對方給付違約金的權利。上述情形均可能構成對凱樂公司請求給付工程款的合理抗辯。林業局自2005年2月1日起至2007年2月12日止已分1 3次向原告預支或借支了工程款共計2 050 000元，其中有1 900 000元是在2006年4月28日之前支付的，故林業局在工程款支付問題上并無違約行為。因此，凱樂公司主張林業局未按約定及時給付工程款并應支付違約金的請求，沒有事實依據，對該項請求不予支持，但對凱樂公司要求林業局支付所欠工程款利息的訴訟請求依法予以支持。對凱樂公司請求支付12 000元的看管費的訴請，因費用發生在2006年4月28日工程竣工驗收合格和整體移交之前，對處于原告施工占有狀態的工程進行看管是原告應履行的義務，其費用不應由被告承擔，故本院對凱樂公司要求林業局賠償裙樓看管費12 000元的訴訟請求不予支持。四、關于原告方員工封堵裙樓是否應視為遲延交付工程83天并構成違約問題。原審法院認為，凱樂公司員工封堵工程大門的事實成立，但該行為的發生時間均在2006年4月28日工程整體移交之后，凱樂公司已履行交付建筑工程的合同義務，其員工的封堵行為實質上是一種侵權行為，而不是林業局主張的遲延交付違約行為，兩者分屬不同法律關系，林業局要求凱樂公司支付違約金的主張沒有法律和事實依據，其訴請不予支持。林業局可就原告的該侵權行為另行提起訴訟。五、關于工程項目經理缺位請求支付罰款的問題。發包人與監理公司之間是委托與被委托的關系，相互間具有利害關系，監理公司出示的凱樂公司項目經理缺位的證明沒有其他相關證據與之相佐證，故本院支持凱樂公司對該證據客觀性的質疑，對林業局的該項請求不予支持。據此判決：一、被告常德市林業局自本判決書生效之日起5日內給付原告湖南凱樂建設工程有限公司工程欠款466 807.06元及利息(利息從2006年4月28日計至實際清償之日，利率以中國人民銀行發布的同期同類貸款利率為準)；二、駁回原告湖南凱樂建設工程有限公司的其他訴訟請求；三、駁回反訴原告常德市林業局的訴訟請求。本案本訴案件受理費23 680元，由原告湖南凱樂建設工程有限公司負擔16 680元，被告常德市林業局負擔7000元；反訴案件受理費5850元，由反訴原告常德市林業局負擔。

　　宣判后，凱樂公司與林業局均不服，向本院提起上訴。凱樂公司上訴認為原審判決認定工程竣工日期為2006年4月28日錯誤，林業局沒有按合同約定支付工程款，已構成違約，應承擔違約責任；凱樂公司墊付的工程保管費12 000元應由林業局支付，工程結算價款應以凱樂公司提交的工程決算文件作為本案工程價款結算的依據，請求二審法院依法改判，判決林業局向凱樂公司支付下欠的工程款1 021 920.67元及利息、承擔支付逾期付款的違約金及工程保管費，并承擔本案的全部訴訟費用。

　　林業局上訴理由為：原判確認凱樂公司提交的《建設工程造價咨詢報告》作為凱樂公司索要工程款的證據，違背了“誰主張、誰舉證”的舉證原則，該造價咨詢報告不能作為本案工程款的結算依據，判決林業局向凱樂公司支付逾期工程款利息沒有事實依據，判決駁回林業局請求凱樂公司承擔逾期交房違約責任及項目經理缺位的違約責任不當。請求二審法院依法撤銷原判，駁回凱樂公司的全部訴訟請求，支持林業局的全部訴訟請求。

　　對于凱樂公司的上訴理由，林業局辯稱：凱樂公司在一審中將請求支付違約金的時間從2006年1月8日變更為2006年4月28日，不符合法律的規定，其請求支付逾期付款利息及計算違約金的時間與其自已主張的工程竣工日期為2005年12月20日的時間互相矛盾，凱樂公司請求按其遞交的竣工結算書作為工程價款結算依據，無合同和法律依據，凱樂公司逾期交付工程的事實清楚，違約責任明確，應承擔違約責任。原審判決駁回林業局的反訴請求不當。請求二審法院駁回凱樂公司的上訴請求。

　　針對林業局的上訴請求，凱樂公司答辯稱：林業局在我方索要工程款及訴訟中，均自認尚欠我方工程款未給付清結，其工程價款的結算應以我方提交的竣工結算書載明的金額為準，我方向林業局請求支付拖欠工程款的利息有法律依據，德源司法鑒定所對工期順延的鑒定不能作為定案依據，原判駁回林業局的反訴請求完全正確。

　　本院經審理查明的事實與原審法院查明的一致，本院予以確認。

　　二審審理期間，凱樂公司與林業局均未向本院提交新的證據材料。

　　另查明，2007年5月27日，原審法院根據反訴原告林業局的申請，對增加的工程應順延的工期進行鑒定。原審法院委托湖南德源司法鑒定所進行司法鑒定。2007年7月26日，湖南德源司法鑒定所根據雙方簽訂的合同及變更設計，增加工程等情況，作出工期順延100天的鑒定結論。施工過程中，林業局變更外墻漆等項目的設計，凱樂公司曾提出順延工期的要求。

　　本院認為，凱樂公司與林業局簽訂的《建設工程施工合同》及其補充協議，系雙方在平等自愿基礎上達成的，是雙方真實意思的表示，不違反法律、行政法規的規定，應認定為有效合同，合同的權利、義務受法律保護，對雙方具有約束力。根據庭審查明的事實和當事人的陳述，以及雙方的訴辯主張，本案爭執的焦點：一是工程竣工交付日期的確定；二是工程價款結算的標準及違約責任的認定。

　　一、關于工程竣工驗收日期的認定。工程的竣工日期，是指發包人、承包人在協議中約定，承包人完成承包范圍內工程的絕對或相對日期。凱樂公司與林業局雙方在合同中約定的開工日期為2004年11月28日，施工期限為152天，而監理單位發出的開工通知的日期為2004年12月8日。峻工驗收日期為2006年3月10日，工程交付使用日期為2006年4月28日。施工中，雙方于2005年1月8日簽訂了補充協議，增加了工程量，補充協議對增補工程的時間未作約定。2007年7月26日原審法院委托的湖南德源司法鑒定所對增加的工程工期出具司法技術鑒定，鑒定認為增補工程量為784平方米，工期應順延100天的鑒定結論。該鑒定結論綜合考慮了增補工程的實際情況及工程的客觀事實，可作為工期順延的依據。凱樂公司在2005年12月20日對工程施工質量提出了驗收申請報告，監理單位工程師在申請報告上簽字認可，但此時工程并未完工，部分工程仍處于施工狀態，且雙方在2006年1月12日還在對增加的工程進行結算，申請報告僅要求對完工的工程質量進行驗收，并非對整個工程進行驗收，故凱樂公司2005年12月20日提出申請的日期，不能作為峻工驗收日期， 峻工驗收的日期應確認在2006年3月10日由建設、施工、質檢、設計、監理五方參加竣工驗收為準。至此，凱樂公司從2004年12月8日工程施工至2006年3月10日竣工驗收。雖然實際施工長達457天，但因林業局多次變更設計，增加工程量，加上補充協議中并未對變更設計、增加工程量等施工期限進行約定，林業局又不能提交遲延交付工程應由凱樂公司承擔責任的證據，故原審法院對該項訴訟請求的認定與處理，本院予以確認。

　　二、對于工程價款結算的標準的及違約事實的認定。凱樂公司與林業局在簽訂的建設工程施工合同中已約定，工程價款為   1 380 000元，先期工程款由凱樂公司墊付，在工程竣工經驗收合格后一次付清。后雙方又在2005年1月8日簽訂了《常德市林木種苗繁育中心裙樓增加面積補充協議》，約定裙樓增加工程價款按99定額計付。在施工過程中，凱樂公司于2005年10月31日向林業局提交了《工程量計算式》和《工程結算書》，要求工程造價按2 905 211.58元進行結算，其理由為：雙方在合同中約定發包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，應給予確認或者提出修改意見，發包人收到該工程結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息并承擔違約責任。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第20條 “當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”的規定，滿足該司法解釋的首要條件是竣工結算文件，工程必須峻工驗收，凱樂公司在2005年10月30日向林業局提交《工程結算書》時，該工程并未進行竣工驗收。故凱樂公司要求林業局按最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第20條的規定支付3 071 920.67元工程款的請求，既不符合最高人民法院司法解釋規定的條件，也沒有合同和法律依據，其請求不予支持，林業局的抗辯理由成立，應予支持。2005年9月12日，雙方共同選擇文翔公司對工程造價進行審計鑒定，文翔公司于2007年6月7日出具的審定金額2 516 807.06元，雙方未提出異議，文翔公司作為雙方選定的造價咨詢機構，具有相應的資質，審計程序合法，結論客觀公正，其鑒定結論可作為本案工程造價結算的依據；對于凱樂公司請求判令林業局承擔逾期付款違約責任的訴請，因雙方在合同中約定工程竣工驗收后除留足5%的質保金外一次性付清，沒有約定按工程進度撥付工程款，且在工程驗收之前林業局已給付凱樂公司工程款1 900 000元，已超出合同中約定的1 380 000元金額。鑒定金額2 516 807.06元，在2007年6月7日才由文翔公司鑒定出具，在此之前，無給付標準，林業局不存在違約拖欠工程款的行為，故凱樂公司請求判令林業局按每日2000元支付逾期付款違約金的訴請，無事實依據，該項請求本院不予支持，原審法院對該項訴請的處理是正確的。對于林業局請求凱樂公司支付封堵、強占工程行為支付違約金的請求，因封堵行為是在2006年4月28日工程交付以后發生的，財產保管責任已轉移到林業局，封堵行為侵害的客體是財產權，是一種建設施工合同外的侵權行為，與本案合同關系不屬于同一法律范疇，林業局應就財產受損害程度另行提起訴訟，本案不宜審理；林業局請求判令凱樂公司承擔工程項目經理不在施工現場，應支付罰款的請求，本院認為，工程項目經理是施工方在施工現場組織施工的負責人，其具體責任是對施工隊伍內部進行組織、管理，并按合同組織工程施工，其是否在現場，是施工隊伍中內部管理的問題，并不對合同造成實質性的影響，既便是凱樂公司因項目經理不在位而對工程質量和交付時間造成影響，也只應承擔合同責任，林業局與凱樂公司是平等的合同主體，合同中支付罰款的約定，不能產生法律效力，林業局的該項請求理由亦不能成立，本院亦不予支持。

　　綜上，原判認定基本事實清楚，適用法律正確，實體處理妥當，應予維持。上訴人林業局、上訴人凱樂公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。據此，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款(一)項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費29 530元，由湖南凱樂建設工程有限公司負擔14 765元，由常德市林業局負擔14 765元。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長    楊 名 夏

　　審  判  員    杜 方 柏

　　審  判  員    王 國 榮

　　二○○八年十二月三日

　　書  記  員    高    芳