上訴人（原審原告）鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司。住所地淇濱區(qū)黎陽路北側(cè)。    法定代表人付雪琴，該公司董事長。

　　委托代理人馬增德。

　　委托代理人馬磊。

　　上訴人（原審被告）中國工商銀行股份有限公司淇縣支行。住所地淇縣朝歌路60號。

　　負(fù)責(zé)人鄧海濤，該支行行長。

　　委托代理人余秀清。

　　上訴人鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司（以下簡稱興發(fā)公司）因與上訴人中國工商銀行股份有限公司淇縣支行（以下簡稱淇縣工商銀行）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，原審原告興發(fā)公司于2005年12月16日向淇縣人民法院提起訴訟，請求判令淇縣工商銀行給付工程款177527.34元，支付違約金113763元，承擔(dān)司法鑒定費(fèi)3000元和鑒定人出庭費(fèi)300元，共計294590.34元。淇縣人民法院于2008年7月4日作出（2008）淇民初字第157號民事判決，興發(fā)公司、淇縣工商銀行不服，向本院提起上訴。本院于2008年11月3日受理后，依法組成合議庭，于2008年11月25日公開開庭審理了本案。上訴人興發(fā)公司的委托代理人馬增德、馬磊、上訴人淇縣工商銀行的委托代理人余秀清到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　淇縣人民法院一審查明：2002年上半年，原告興發(fā)公司與被告淇縣工商銀行簽訂《協(xié)議書》，由原告為被告的營業(yè)大廳進(jìn)行裝飾、裝修。該協(xié)議書中載明：工程實(shí)行包工包料，原告組織材料待進(jìn)駐工地施工后，被告陸續(xù)支付材料款，工程驗收合格后一次付清所欠工程款；結(jié)算方式為：以河南省輕工廳室內(nèi)裝飾定額標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)際發(fā)生的工程量進(jìn)行決算；違約責(zé)任：如有違約行為，處以工程總造價50%的違約金。施工期間，被告支付給原告材料款5萬元。竣工后，原告于2002年10月28日編制出《建設(shè)工程結(jié)算書》，工程總價款為203109.01元。被告認(rèn)可2002年底收到該結(jié)算書。雙方對工程價款發(fā)生爭議，原告于2005年12月16日以該《建設(shè)工程結(jié)算書》為依據(jù)起訴。訴訟中，原告申請對工程造價進(jìn)行司法鑒定。2006年7月27日，河南中信達(dá)會計師事務(wù)所有限公司出具了《中國工商銀行淇縣支行營業(yè)廳裝飾工程造價司法鑒定報告》，鑒定的工程造價為236189.63元。本院于2006年9月21日作出（2006）淇民初字第81號民事判決。被告不服該判決提起上訴。鶴壁市中級人民法院于2007年3月1日作出（2007）鶴民三終字第1號民事裁定，撤銷該判決，發(fā)回重審。重審期間，原告申請重新司法鑒定。鶴壁眾益司法鑒定中心受鶴壁市中級人民法院委托于2008年3月15日出具了鶴眾司鑒中心（2007）造鑒字第06號《工程造價司法鑒定報告書》，鑒定結(jié)論為工程造價227527.34元。

　　淇縣人民法院一審認(rèn)為：原告興發(fā)公司按與被告淇縣工商銀行簽訂的《協(xié)議書》對被告的營業(yè)廳裝修施工結(jié)束后，編制了《建設(shè)工程結(jié)算書》，雙方對工程總造價不能達(dá)成一致意見，經(jīng)司法鑒定后，被告應(yīng)按鑒定的工程造價支付工程款。原告請求被告依照該造價扣除已付款支付下余的工程款，理由正當(dāng)，本院予以支持。被告對原告編制的《建設(shè)工程結(jié)算書》未予確認(rèn)，原告又未委托工程造價咨詢機(jī)構(gòu)編審結(jié)算書，直至訴訟中進(jìn)行司法鑒定，被告未支付不確定的工程款，不構(gòu)成違約。原告請求判令被告承擔(dān)違約責(zé)任，理由不當(dāng)，本院不予支持。被告的該抗辯理由成立，予以采納。被告收到原告編制的《建設(shè)工程結(jié)算書》后，雖對工程價款有異議，但未能及時妥善處理，原告遲遲不能得到工程款，其遭受的經(jīng)濟(jì)損失，被告應(yīng)予以賠償。因原告曾請求從2003年2月10日起由被告支付利息，不違背法律規(guī)定，本院予以采納。

　　淇縣人民法院一審判決：一、被告中國工商銀行股份有限公司淇縣支行于本判決生效之日起5日內(nèi)付給原告鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司工程款177527.34元；二、被告中國工商銀行淇縣支行于本判決生效之日起5日內(nèi)對應(yīng)付的工程款177527.34元，從2003年2月10日起至本判決確定的付款之日止，按中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計息賠償給原告鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司。逾期加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；三、駁回原告鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)8845元，其中原告鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司承擔(dān)3785元，被告中國工商銀行股份有限公司淇縣支行承擔(dān)5060元。司法鑒定費(fèi)3000元，鑒定人出庭費(fèi)300元，計3300元，由被告中國工商銀行股份有限公司淇縣支行承擔(dān)。

　　興發(fā)公司上訴稱：雙方于2002年簽訂施工協(xié)議書，協(xié)議約定由上訴人為被上訴人大廳等處進(jìn)行裝修，并約定工期，工期非常緊，只有25天時間，工程量很大，上訴人為按約定完成工程組織60多名施工人員不分晝夜按時完成工程，被上訴人已如期使用，工程結(jié)束后，上訴人編制結(jié)算表，要求被上訴人按約付款，被上訴人卻置之不理，無奈上訴人起訴到法院，審理中，被上訴人不認(rèn)同上訴人結(jié)算表，經(jīng)中級法院委托眾益司法鑒定所出具鑒定，鑒定結(jié)果是工程總造價為227527.34元，根據(jù)協(xié)議約定，逾期付款的應(yīng)向上訴人支付工程總造價的50%違約金，退一步講即使說鑒定結(jié)果因為在審理中才出具，時間滯后不能作為違約金的依據(jù)，那么上訴人提交的結(jié)算表上的數(shù)字就應(yīng)當(dāng)作為違約金的計算依據(jù)，但一審法院卻未支持違約金，損害了上訴人的合法權(quán)益，為此提出上訴，請求二審法院：除原判內(nèi)容第一、二項之外，判決被上訴人承擔(dān)合同違約金113763元。

　　淇縣工商銀行辯稱：一審沒有支持興發(fā)公司違約金的請求，興發(fā)公司起訴書中就沒有請求支付工程款的利息。興發(fā)公司無任何損失；興發(fā)公司違約在先；債權(quán)不確認(rèn)就不存在違約情況。

　　淇縣工商銀行上訴稱：1、一審程序違法。一審判決書認(rèn)定“因原告曾請求從2003年2月10日起由被告支付利息，不違背法律規(guī)定，本院予以采納”從而判決第二項由上訴人承擔(dān)利息損失，一審擅自增加被上訴人的訴請，程序違法，判決錯誤。2、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。一審法院委托作出的鶴眾司法鑒定中心（2007）造鑒字第06號司法鑒定報告書的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、方法、程序嚴(yán)重違法，缺乏科學(xué)性、公正性和客觀性，不能做為定案依據(jù)。該司法鑒定書的違法之處有：（1）同一鑒定采用兩個標(biāo)準(zhǔn)。本案雙方當(dāng)事人2002年協(xié)議書約定以河南省的定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行決算，鑒定中其它所有材料均采用同期河南省建設(shè)工程定額標(biāo)準(zhǔn)，唯有對大理石的定價采用了一審法院內(nèi)部函件認(rèn)定的內(nèi)容進(jìn)行計價,一審法院以內(nèi)部函件致函鑒定單位，影響鑒定單位的獨(dú)立性,使鑒定結(jié)論失去了公正性和科學(xué)性。（2）關(guān)于大理石的價格河南省有此方面的計價出處，鑒定人出庭接受質(zhì)詢時偷換概念：以四川產(chǎn)芝麻紅大理石價格而拒絕采納此定額信息，本身違反了協(xié)議約定和法律規(guī)定；（3）一審法院就同一事實(shí)的認(rèn)定上在無新的證據(jù)的情況下出現(xiàn)前后矛盾的認(rèn)定：2007年10月29日一審法院函與2006年原一審時淇縣法院函內(nèi)容相互矛盾，2006年函認(rèn)為：被上訴人提供的京珠石材基地新聯(lián)盛石材廠2006年5月12日出具的證明不能做為證據(jù)采用，而2007年卻認(rèn)定能做為證據(jù)使用，前后矛盾。（4）該鑒定書第十條特別事項說明：本次鑒定不能認(rèn)定的事實(shí)是大理石的價格，卻又采用淇縣法院的價格，前后矛盾，不能令人信服。（5）一審判決認(rèn)定“《司法鑒定通則》并未規(guī)定復(fù)核人應(yīng)在鑒定書上簽字”是錯誤的。故請求：1、撤銷（2007）淇民初字第157號民事判決書，依法改判、發(fā)回重審或重新判決。2、一、二審訴訟費(fèi)等費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

　　興發(fā)公司辯稱：一審不存在程序違法現(xiàn)象，淇縣工商銀行的上訴理由不成立。鑒定報告可以作為定案依據(jù)：1、建筑定額中不僅沒有四川產(chǎn)芝麻紅大理石的價格，且無600×600的定額，只能依靠購買時的價格，因裝修時淇縣工商銀行要求要與市工商銀行的大理石一致，后興發(fā)公司工作人員與市工商銀行聯(lián)系后才知道是四川產(chǎn)的芝麻紅大理石，于是專門進(jìn)行購買。2、2007年司法部重新頒布了鑒定規(guī)則，舊規(guī)章已廢止，新規(guī)章中未要求復(fù)核人簽字，因此，該鑒定能作為定案依據(jù)。

　　雙方當(dāng)事人在二審期間均未提交新的證據(jù)。

　　本院經(jīng)開庭審理，審查當(dāng)事人在一審提交的證據(jù)，并充分聽取當(dāng)事人的訴辯意見，確認(rèn)淇縣人民法院一審認(rèn)定的本案事實(shí)成立。

　　本院認(rèn)為：

　　（一）興發(fā)公司與淇縣工商銀行簽訂的裝飾、裝修《協(xié)議書》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律規(guī)定，該協(xié)議為有效協(xié)議。

　　（二）淇縣工商銀行應(yīng)付工程款應(yīng)以興發(fā)公司2002年10月28日編制的《建設(shè)工程結(jié)算書》確定的工程款203109.01元為依據(jù)。

　　庭審中，雙方均認(rèn)可該工程于2002年夏天完工，并交付使用，2002年底，淇縣工商銀行收到興發(fā)公司制作的結(jié)算書。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（三）項規(guī)定：“ 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”淇縣工商銀行雖未對工程進(jìn)行驗收，但實(shí)際接收了裝飾、裝修工程，意味著興發(fā)公司已完成其合同義務(wù)。訴訟期間，淇縣工商銀行就該工程質(zhì)量亦無提出任何異議，淇縣工商銀行應(yīng)按照法律規(guī)定和協(xié)議約定履行支付工程款的義務(wù)。

　　工程交付使用后，興發(fā)公司于2002年10月28日編制了《建設(shè)工程結(jié)算書》，計算總工程款價款為203109.01元，并于2002年年底交給淇縣工商銀行。

　　按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（二）項規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。”第二款規(guī)定：“發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。”按照上述規(guī)定，淇縣工商銀行應(yīng)在收到興發(fā)公司提交的結(jié)算書后，對該結(jié)算書予以答復(fù)，但其在合理期限內(nèi)未對該結(jié)算書予以答復(fù)，應(yīng)視為已認(rèn)可了該結(jié)算書。故淇縣工商銀行應(yīng)付工程款數(shù)額應(yīng)以《建設(shè)工程結(jié)算書》確認(rèn)的203109.01元為依據(jù)，而不應(yīng)以鶴壁眾益司法鑒定中心工程造價司法鑒定報告書（鶴眾司鑒中心[2007]造鑒字第06號）鑒定的工程總造價數(shù)額為依據(jù)。因淇縣工商銀行已支付50000元，故淇縣工商銀行還應(yīng)支付興發(fā)公司153109.01元工程款。淇縣工商銀行對鑒定書內(nèi)容的上訴理由成立，興發(fā)公司申請鑒定有誤，對該鑒定所產(chǎn)生的費(fèi)用由其自行承擔(dān)。

　　（三）淇縣工商銀行未履行雙方簽定的協(xié)議，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　淇縣工商銀行與興發(fā)公司簽訂的協(xié)議第七條約定了付款的時間與方式：“付款方式：本工程暫由乙方組織材料，待工人進(jìn)駐工地施工后，甲方再陸續(xù)付給乙方材料款，所剩款項待工程驗收合格后一次付清。”第八條約定了工程款的計量標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)：“結(jié)算方式：以河南省輕工廳室內(nèi)裝飾定額標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際發(fā)生的工程量進(jìn)行決算。”淇縣工商銀行在2002年底收到興發(fā)公司制作的結(jié)算書后，應(yīng)在28天內(nèi)對該結(jié)算書予以審核，但其未對該結(jié)算書進(jìn)行審核，故意拖延支付工程款。按照合同約定，淇縣工商銀行拖延支付工程款的行為已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。淇縣工商銀行辯稱該工程未經(jīng)驗收且未決算，工程款數(shù)額不確定故不應(yīng)付工程款的答辯理由不能成立，本院不予支持。

　　雙方在協(xié)議第十條違約責(zé)任中約定：“甲乙雙方應(yīng)共同遵守本協(xié)議各項條款，如甲乙雙方有違約行為，應(yīng)處以本工程總造價50%的違約金。”該條款是雙方意愿協(xié)商所確定的，并不違反法律規(guī)定，淇縣工商銀行應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議約定向興發(fā)公司支付違約金。故本院對興發(fā)公司的上訴請求予以支持。

　　綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)正確，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。本案經(jīng)合議庭評議，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（三）項、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（二）項第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷淇縣人民法院（2007）淇初字第157號民事判決。

　　二、中國工商銀行股份有限公司淇縣支行于本判決生效之日起十日內(nèi)給付鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司工程款153109.01元。

　　三、中國工商銀行股份有限公司淇縣支行于本判決生效之日起十日內(nèi)給付鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司違約金101554.5元。

　　上述第二、第三項給付義務(wù)人如未按照本判決確定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　四、駁回原告鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司的其它訴訟請求。

　　一審案件受理費(fèi)案件8845元，由鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司承擔(dān)3785元，中國工商銀行股份有限公司淇縣支行承擔(dān)5060元。司法鑒定費(fèi)3000元，鑒定人出庭費(fèi)300元，計3300元，由鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司承擔(dān)。二審案件受理費(fèi)5718元，由鶴壁市興發(fā)裝飾工程有限公司承擔(dān)2859元，中國工商銀行股份有限公司淇縣支行承擔(dān)2859元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 郭 琳

　　審 判 員 范秀賢

　　審 判 員 鄭月娟

　　二ＯＯ八年十二月二十九日

　　書 記 員 王利坤