上訴人（原審原告）：安徽信德置業有限公司，住所地合肥市習友路與懷寧路交叉口。
　　法定代表人：常先磊，該公司董事長。
　　委托代理人：高鵬，安徽安天行律師事務所律師。
　　委托代理人：翟敏，安徽安天行律師事務所律師。
　　上訴人（原審被告）：四川巴山建設有限公司，住所地成都市金牛區二環路西133號。
　　法定代表人：陳小寒，該公司總經理。
　　委托代理人：許成玉，安徽新信律師事務所律師。
　　委托代理人：余志峰，安徽新信律師事務所律師。
　　上訴人安徽信德置業有限公司(以下簡稱信德公司)與上訴人四川巴山建設有限公司(以下簡稱巴山公司) 因建設工程施工合同糾紛一案，均不服安徽省合肥市中級人民法院（2007）合民一初字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2008年9月27日公開開庭進行了審理。上訴人信德公司的委托代理人高鵬、翟敏，上訴人巴山公司的委托代理人許成玉、余志峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　一審查明：2004年3月8日，信德公司與四川盛龍建筑工程公司(以下簡稱盛龍公司)簽訂一份《建設工程施工合同》，約定：信德公司將奧林頤園世家一期4號樓至8號樓工程交盛龍公司施工，合同價款3130萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。同時，雙方還簽訂一份《房屋建設工程質量保修書》，約定：質保金為工程總價的3％，保修期滿后14日內無息返還；屬于保修范圍、內容的項目，承包人應當在接到保修通知之日起7日內派人保修；承包人不在約定期限內派人保修的，發包人可以委托他人修理。同年3月29日，盛龍公司向信德公司出具一份《承諾書》，承諾對奧林頤園世家一期4號樓至8號樓工程及地下車庫附屬工程予以讓利，具體內容為：奧林頤園世家一期5號樓、6號樓以2000年合肥市綜合估價表為決算依據，按工程決算總額讓利20％；4號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程讓利10％。2004年1O月31日，信德公司與盛龍公司又簽訂一份《建設工程施工合同》，約定：盛龍公司承建奧林頤園世家地下車庫工程，合同價款700萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，按照材料信息價格調整計算。盛龍公司依約完成了相關工程的施工。2005年12月14日，盛龍公司與信德公司以工作聯系單的形式就頤園世家4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程的結算原則達成一致意見：工程結算執行合肥地區現行的土建及裝飾定額，缺項部分執行省相關定額，安裝工程執行安徽省相關定額，材料價格調整依據合肥市信息價格。
　　2005年12月26日，盛龍公司向信德公司提交了頤園世家一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程《建筑安裝工程決算表》，確定工程造價為91203273.56元。2006年1月23日，信德公司作出《頤園世家4號樓-8號樓工程決算資料初審意見》，提出盛龍公司報送的工程決算資料編制不符合雙方合同約定，工程簽證不符合正常簽證要求，并要求盛龍公司盡快完善決算資料。此后，雙方經過多次磋商均未果。2006年9月20日，信德公司向盛龍公司發出頤園世家一期4號樓至8號樓及地下車庫工程《工程決算審核報告》，審定工程綜合總造價為50246128.92元。11月30日，盛龍公司向信德公司發出《回復函》，不認可該決算審核結果，并建議將決算送交雙方共同確定的工程審核機構進行審核。
　　2006年11月27日信德公司向一審法院起訴稱，應付工程款按審定的工程總造價扣除10％承諾讓利計45221516.03元，其已向巴山公司支付工程款57036761.92元，并代為支出整改、維修費用613414.95元，故請求判令巴山公司：l、返還信德公司多付工程款11815245.89元；2、向信德公司開具34615213.56元建設工程款發票；3、返還信德公司代為整改、維修工程的費用613414.95元；4、承擔本案的全部訴訟費用。
　　一審期間即2007年11月，信德公司委托安徽省天和工程造價咨詢有限公司對頤園世家一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程進行工程造價鑒定。安徽省天和工程造價咨詢有限公司出具安天字(2007)006號《工程造價鑒定報告》，認定頤園世家一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為42783198.68元，其中4號樓讓利1230794.07元、5號樓讓利2325531.03元、6號樓讓利2472490.16元、7號樓讓利456775.08元、8號樓讓利456949.96元、地下車庫讓利1224834.14元、管網工程讓利112561.80元、中央水井工程讓利23554.60元、一期道路及其他工程讓利21653.94元、會所讓利663905.96元，合計讓利8989050.74元。
　　另查明：2005年12月，信德公司對頤園世家一期4號樓至8號樓工程組織了竣工驗收，《竣工驗收記錄》記載4號樓至8號樓存在著墻面空鼓、開裂、有滲跡，地坪起砂、空鼓、開裂等10個方面的質量問題。12月23日，頤園世家一期4號樓至8號樓工程通過竣工驗收，驗收意見為“符合企業標準，滿足設計及施工規范要求，工程總體質量一般，驗收合格”。2006年1月16日、3月10日，信德公司、盛龍公司會同監理單位先后三次對地下車庫工程進行全面檢查，檢查出地下車庫存在著墻面、伸縮縫有多處滲水等工程質量問題。同年2月至4月間，信德公司多次致函盛龍公司，要求盛龍公司對已墊付的維修費用進行賠付，并對4-8號樓及地下車庫附屬工程存在的質量問題進行整改。安徽省科信工程建設監理有限公司奧林頤園世家工程項目監理部分別于2006年4月5日、4月6日對遺留質量問題屬于盛龍公司保修范圍的事實進行確認。盛龍公司分別于同年3月23日、4月13日回函信德公司，表示：工程已通過竣工驗收合格，部分遺留質量問題不屬于保修責任范圍；對于保修責任范圍內的工程質量問題，不同意組織人員進行整改維修，只同意對維修費用按實進行確認。期間，信德公司委托其他施工隊伍對存在的質量問題進行了多次維修，共支出維修費用613414.95元，盛龍公司僅對其中的95320元進行了確認。
　　2006年8月14日，盛龍公司變更為巴山建設公司。
　　一審法院認為：關于巴山公司于2004年3月29日向信德公司出具的《承諾書》應否作為確定工程價款的依據，安徽省天和工程造價咨詢有限公司出具的《工程造價鑒定報告》能否作為認定工程價款依據。因該《承諾書》違反了招投標法律強制性規定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。另查，安徽省天和工程造價咨詢有限公司具有工程造價咨詢企業乙級資質證書，兩位鑒定人員具有工程造價鑒定資質，并出庭接受了質詢，故鑒定報告應該作為認定工程價款的依據，但《工程造價鑒定報告》直接扣除巴山公司承諾讓利部分不當。至于巴山公司提出的《工程造價鑒定報告》存在錯算、漏算工程量問題。因其僅提供內部工作人員的證人證言，未有其他證據印證推翻鑒定報告所確定的工程量，故不予采信。關于信德公司已支付巴山公司工程款的數額。信德公司主張已支付巴山公司工程款57036761.92元，并提供了付款的相應憑證，巴山公司并未提出實質性異議，故信德公司實際已付工程款應當認定為57036761.92元。綜上，訴爭工程總價款應為51772249.42 元。關于信德公司主張的維修費用613414.95元應否由巴山公司承擔。根據雙方的《房屋建設工程質量保修書》，在巴山公司拒絕維修的情形下，信德公司委托第三人維修符合合同約定，產生的維修費用應由巴山公司負擔。訴訟中，巴山公司雖對維修費用的數額提出異議，但信德公司提供有付款憑證、其與第三人的維修協議及第三人維修情況的記載，證據之間能相互印證，故信德公司主張的維修費用613414.95元，應全部由巴山公司承擔。關于巴山公司未足額開具工程款發票問題。雙方當事人對未足額開具工程款發票事實無異議，但信德公司僅要求巴山公司繼續開具工程款發票，并未就此提出損失賠償之訴，信德公司的該節請求不屬民事訴訟處理范圍，信德公司可向稅務部門反映，通過稅務部門解決。綜上，信德公司實際已支付巴山公司工程款應為57036761.92元，而涉案的工程總造價為51772249.42元，巴山公司應將多收的5264512.50元工程款返還信德公司。據此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百八十一條、《中華人民共和國民法通則》第九十二條之規定，判決：一、巴山公司于判決生效后10日返還信德公司工程款5264512.50元、給付信德公司代為履行的整改、維修費用613414.95元，合計5877927.45元；二、駁回信德公司的其他訴訟請求。案件受理費72153元，由信德公司負擔35000元，巴山公司負擔37153元；財產保全費30520元，由巴山公司負擔。
　　一審宣判后，雙方當事人均不服。信德公司上訴稱：1、原判錯誤認定巴山公司在建設工程施工合同簽訂后所作出的讓利承諾為無效承諾。巴山公司中標后的單方承諾讓利不可能影響到招投標活動的公正性。現行的《招標投標法》及相關法律法規也沒有任何一個法律條款禁止承包人在工程中標后作出單方讓利的行為。同時，在巴山公司沒有提出有關承諾讓利超出承建工程利潤的抗辯觀點的前提下，原審法院徑直認定承諾讓利超出承建工程利潤顯然無任何事實依據。因此，巴山公司讓利承諾依法應當作為雙方結算工程款的依據。2、原判駁回信德公司要求巴山公司開具工程款發票的訴訟請求沒有法律依據。開具工程款發票是建設工程施工合同承包人一方應當履行的合同義務，該合同義務來源于法律的明確規定及交易慣例，發包人訴請承包人依法承擔繼續履行的違約責任，當然屬于民事訴訟的處理范圍。綜上，請求二審法院在查清事實的基礎上依法改判支持其在原審的全部訴訟請求。
　　針對信德公司的上訴，巴山公司答辯稱：其讓利《承諾書》違反了《招標投標法》及相關法律法規的強制性規定，一審法院依法認定無效于法有據。
　　巴山公司上訴稱：原審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤。1、安徽省天和工程造價咨詢有限公司作為乙級資質的工程造價咨詢企業，其出具的《工程造價鑒定報告》確定的工程價款高達51772249.42元，屬于超越資質等級承接工程造價咨詢業務，且報告中的定案表未經巴山公司審核認可，并存在大量錯審、漏審情況，故該報告缺乏事實依據及違反法律規定，應屬無效。2、信德公司在《對<申請付款報告>的回復》已明確說明其已付工程款的金額為55593242.60元，后未再支付過工程款，因此信德公司實際支付工程款應為55593242.60元；3、巴山公司安排陳明忠每天到現場協助確認維修工作，經確認維修費用為95320元。綜上，巴山公司請求二審法院依法撤銷原審判決，予以改判；本案的一、二審訴訟費用由信德公司全部承擔。
　　針對巴山公司的上訴，信德公司答辯稱：巴山公司的上訴理由均不能成立，應予駁回。
　　二審庭審中，巴山公司向本院提交一份《工程結算造價編制報告書》，以證明涉案工程造價為75807705元。信德公司質證稱，該報告書已經超過舉證期限，不屬于新證據，不予質證。巴山公司當庭提出對工程造價進行鑒定，但信德公司不同意再次鑒定。信德公司未提交新證據。雙方當事人對在一審提交證據的舉證質證意見，與一審基本相同。
　　本院經二審庭審另查明：2003年12月20日信德公司向盛龍公司發出《中標通知書》，載明：根據該司申請及合肥市政務文化新區建設指揮部辦公室批示，盛龍公司中標奧林頤園世家公建項目。2004年2月24日信德公司和安徽省華凱工程招投標有限公司向盛龍公司發出《中標通知書》，載明：通過公開招投標，盛龍公司中標奧林頤園世家4號樓至8號樓工程，中標價為3130萬元。
　　2007年3月19日巴山公司向一審法院提交書面申請，要求對涉案工程進行結算審計。2007年11月27日巴山公司又向一審法院提交《撤回委托決算審計申請書的申請》。期間，信德公司按照一審法院的要求，委托安徽省天和工程造價咨詢有限公司對工程造價進行鑒定，并于2008年2月18日提交了《工程造價鑒定報告》。
　　信德公司主張的維修費613414.95元，涉及信德公司對外簽訂的14份勞務承包合同，支出內容除包括維修收尾工程，還包括風機移位、電表改裝、室內清潔等項目。巴山公司認可其中95320元屬于其保修范圍內的項目支出。
　　本院對一審查明的其他事實予以確認。
　　綜合雙方當事人的舉證、質證及訴辯意見，歸納本案二審的爭議焦點是：1、安天字(2007)006號《工程造價鑒定報告》能否作為認定工程造價的依據；2、巴山公司的讓利《承諾書》是否有效；3、信德公司已付工程款數額是多少；4、信德公司墊付維修費數額是多少；5、巴山公司應否繼續向信德公司開具工程款發票。
　　本院認為：（一）關于安天字(2007)006號《工程造價鑒定報告》能否作為認定工程造價的依據。安徽省天和工程造價咨詢有限公司具有乙級造價資質，涉案工程包括兩份合同的施工內容，合同價款分別為3130萬元和700萬元，鑒定后的工程造價分別為45435296.44元和17145574.61 元，均不違反建設部《工程造價咨詢企業管理辦法》第十九條第三款關于“乙級工程造價咨詢企業可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設項目的工程造價咨詢業務”的規定，且兩位鑒定人員均具有工程造價鑒定資質，并在一審出庭接受了質詢。故巴山公司關于《工程造價鑒定報告》系安徽省天和工程造價咨詢有限公司超越資質等級承接工程造價咨詢業務而無效的上訴理由，不能成立，本院不予采納。對于巴山公司提出鑒定報告未經其審核認可，存在大量錯審、漏審情況，不能作為本案的定案依據并要求對工程造價進行重新鑒定的主張，二審期間，在本院組織下，雙方當事人以《工程造價鑒定報告》為基礎，就爭議事項進行了多次核對，巴山公司雖然提出一些異議，但未提供相關證據加以印證。其要求重新鑒定的申請因不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條、第二十八條之規定，又未取得對方當事人的同意，故本院不予準許。安徽省天和工程造價咨詢有限公司出具的（2007）006號《工程造價鑒定報告》可以作為本案認定工程價款的依據。
　　（二）關于巴山公司出具的讓利《承諾書》是否有效。巴山公司《承諾書》的讓利內容涉及其與信德公司簽訂的兩份建設工程施工合同。其中，奧林頤園世家一期4號樓至8號樓工程系招投標工程，雙方當事人按照招投標文件訂立《建設工程施工合同》后，巴山公司承諾對承建工程予以10%-20%的讓利，應認定是對工程價款的實質性變更。由于在一、二審期間，巴山公司均未主張其承諾讓利后的工程價款低于施工成本，亦未舉示相關證據，所以一審法院徑行認定承諾讓利超出承建工程利潤沒有事實依據。經本院咨詢行業管理相關部門，我省建筑施工行業的平均利潤率為7%，以此作為參照標準，可以確定巴山公司的可得利潤率為7%，因此，巴山公司對招投標工程作出的超出7%的讓利承諾，應屬無效。奧林頤園世家一期公建項目工程，早在2003年12月20日信德公司就決定發包給巴山公司，并未進行公開招投標，巴山公司就該工程作出的讓利承諾系當事人意思自治，不適用《招標投標法》及相關法律法規的強制性規定，在巴山公司未主張其承諾讓利后的工程價款低于施工成本的情形下，該承諾有效。
　　依據安徽省天和工程造價咨詢有限公司安天字(2007)006號《工程造價鑒定報告》，奧林頤園世家一期4號樓至8號樓工程造價為45435296.44元，扣除水電費、甲供材后的工程價款為38492756.14元,按7%扣除巴山公司讓利，信德公司應付工程款35312285.39(38492756.14-45435296.44×7%)元；公建項目工程造價為17145574.61 元，扣除水電費、甲供材后的工程價款為13713582.60元, 按10%扣除巴山公司讓利，信德公司應付工程款為11999025.14(13713582.60-17145574.61×10%)元,合計應付工程款47311310.53(35312285.39+11999025.14)元。
　　（三）關于信德公司已付工程款數額。巴山公司根據2006年4月16日信德公司對其付款申請的《回復函》，僅認可收到55593242.6O元。但《回復函》同時注明該55593242.6O元工程款不包括甲供材和分包工程款。此后，信德公司又支付了部分工程款，并提供了相應的付款憑證，故對巴山公司主張信德公司已付工程款55593242.60元，不予采信。一審法院根據本案證據認定信德公司實際已支付巴山公司工程款為57036761.92元正確。
　　（四）關于信德公司墊付的維修費用數額。信德公司為證明其對涉案工程進行了維修，提供了其與第三人的施工協議、第三人施工情況的記載及相關付款憑證。由于信德公司主張其墊付的613414.95元工程維修款項既包括收尾工程維修，還包括風機移位、電表改裝、室內清潔等項目的支出。根據合同約定，巴山公司僅應承擔屬于其保修責任范圍內的工程維修費用，因此，經巴山公司確認信德公司墊付的屬于巴山公司維修責任范圍的維修費用為95320元。至于其他不屬保修范圍的項目開支不應由巴山公司承擔。
　　（五）巴山公司應否繼續向信德公司開具工程款發票。承包人（收款人）向付款人開具已收工程款的發票屬于建設工程施工合同的附隨義務，巴山公司在一審中亦未對開具發票提出異議，其僅表示發票的金額需要根據工程決算的價格來確定，因此，在涉案工程款最終確定后，巴山公司應就收到的工程款向信德公司開具工程款發票。鑒于一審對此未作判處，當事人可在執行中解決。
　　綜上，奧林頤園世家一期涉案兩項工程扣除水電費、甲供材的總造價為51772249.42元，扣除巴山公司的讓利，信德公司合計應付工程款47311310.53元，信德公司實際已支付巴山公司工程款57036761.92元，故巴山公司應將多收的9725451.39元工程款返還信德公司。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項之規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：
　　一、維持安徽省合肥市中級人民法院（2007）合民一初字第1號民事判決主文第二項及關于訴訟費負擔部分；
　　二、變更安徽省合肥市中級人民法院（2007）合民一初字第1號民事判決主文第一項為：巴山公司于判決生效后十日內返還信德公司工程款9725451.39元，給付信德公司代為履行的整改、維修費用95320元，合計9820771.39元。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　二審案件受理費110600元，由信德公司負擔35000元，巴山公司負擔75600元。
　　本判決為終審判決。  

                                                                 審  判  長  楊    華
                                                               代理審判員  孔    蓉
                                                               代理審判員  汪    軍
                                                            二○○九年五月二十五日
                                                                 書  記  員  夏    琰