上訴人（原審被告）湖南省第三工程公司。住所地：湘潭市雨湖區解放南路289號。

　　法定代表人劉兆平，該公司董事長。

　　委托代理人徐云，該公司職員，代理權限為特別授權。

　　委托代理人周游，湖南天聲律師事務所律師，代理權限為一般代理。

　　被上訴人（原審原告）趙慶豐，男，1974年4月29日出生，漢族，住益陽市資陽區人民路木瓜園19號。

　　委托代理人周毅臣，湖南銀城律師事務所律師，代理權限為特別授權。

　　委托代理人李國斌，男，1971年8月18日出生，漢族，住益陽市赫山區棲霞路橡機新村，代理權限為一般代理。

　　原審被告湖南省第三工程公司益陽電廠項目經理部，又名湖南省第三工程公司益陽電廠二期工程項目部。

　　負責人賈建軍，湖南省第三工程公司益陽電廠項目經理部負責人。

　　湖南省第三工程公司（以下簡稱三公司）因與趙慶豐、湖南省第三工程公司益陽電廠項目經理部（以下簡稱項目部）建設工程施工合同糾紛一案，不服益陽市赫山區人民法院（2008）益赫民二初字第134號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。三公司的委托代理人徐云、周游，趙慶豐及其委托代理人周毅臣、李國斌，項目部的負責人賈建軍到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原判認定，2006年8月被告三公司以總工程報價33 184 362.10元（詳見工程量清單報價）中標承建益陽電廠二期江邊水泵房工程，并成立了項目經理部，項目經理部將益陽電廠二期工程江邊水泵房土石方開挖、回填、圍堰的形成、資江大堤開挖原狀的修復，由原告趙慶豐承建。2006年9月30日，以項目部為甲方、趙慶豐為乙方，雙方簽訂了《土石方工程施工協議》，雙方約定：為了順利保證甲方在益陽電廠二期江邊水泵房的土方開挖、回填進度，現經甲、乙雙方友好協商，達成如下協議：一、關于工程范圍的確定，本工程位于資江大堤內益陽電廠一期下游150米左右，經甲、乙雙方確定，工程量以甲方中標所提供的開挖圖紙計算。二、計價按甲方該工程的中標開挖圖紙(含1.7萬立方米巖石)，乙方以總承包價330萬元承接本工程的土石方開挖回填。工程量以外的工程按以上工程總價的平均價按實結算。(其中包含運距在1公里范圍內的回填、甲方圍堰的形成、資江大堤原狀的修復、乙方不負擔購買修復大堤堤土的所有費用)。三、時間，本工程開工時間為2006年9月10日，竣工為2006年11月18日(含巖石的處理)，68個工作日全部完工。四、付款方式：甲方在2006年11月20日前按乙方完成的實際工程量計付工程款50萬元，在2006年12月20日前再付工程款50萬元，2006年農歷12月30日前付足200萬元，土石方工程完工后一個月內一次付清剩下的余款。總造價不含工程稅款及任何管理費。五、雙方責任，甲乙雙方在本著互惠互利、互相協商的前提下共同保證整個工程的順利進行，在土石方施工過程中所發生的任何安全事故，甲方不負任何責任。六、如有違約則按該總工程款的5％獎給守約方。

　　合同簽訂后，原告依照約定進行施工，并聘請湖南長工工程建設有限公司工程師劉國新進行技術指導，完成了益陽電廠二期江邊水泵房土石方工程，包括機械挖土、石方開挖、石方外運、土方回填、外取土回填、泵房圍堰、圍堰拆除、資江大堤開挖與原狀的修復等。2007年6月13日，被告項目部的技術總工郭光輝出具證明：土方隊從2007年元月6日起至2007年6月12日止，①挖機臺班為236小時46分；②推土機臺班68小時42分；③裝車(只計運費)329車；④補油費(挖排管)2000元(共計收簽證單38張)；⑤挖機圍堰水下二次轉土6288立方米。2007年10月28日，項目部會計李祺證明：根據土石方工程施工協議，總價為330萬元，已付2 266 000元，余款為1 034 000元，工程施工簽證單總價為145.3小時。運輸車數為123車。同年11月7日項目部向原告出具《工程量單》，寫明：一、根據土石方工程施工協議，總價為330萬元，已付226.6萬元，余款為103.4萬元。二、1、(9—1 2月)施工過程中，第一批工程施工簽證單為145.3小時，每小時價為260元，計37 766.70  元；2、(2006年12月-2007年6月)第二批工程施工簽證單為挖機臺班工作時236小時46分，每小時價260元計款61 559.30元，推土機6小時42分鐘，每小時價260元，計1742元。汽車運輸車數為329車，每車價12元，計3948元(用于修泵送車運輸道路及砂石場坪)。挖基坑排水管，補油款2000元，(挖機工作48小時、圍堰水下二次轉運6288立方米，每立方米12元，計81 744元)。3、(2007年6月—10月)第三批工程施工簽證單為挖機臺班工作時為98.43小時，每小時單價260元，計款25 666元，汽車轉運173車，每車價13元人民幣，計1730元。4、七方井回填少土方外購3600立方米，每立方米15元，計款54 000元，小計271 632元。一、二項相加總計價為1 305 632元，后經財會部門核減燃油款50 000元，其中1730元汽車轉運費原告未提供發票，不予確認。再加汽車運輸車數123車，每車計價12元，為1476元。實際為1 253 902元，并加蓋項目部印章。

　　同年11月20日，原告向項目部發出《關于請求支付土石方工程款項的報告》(以下簡稱報告)寫明：2007年9月底前，原告方施工隊已按合同內容全部施工完畢，并于同年10月中旬經項目部相關負責人驗收合格，合同明確約定土石方工程在竣工驗收合格交付后，所有工程款項必須在一個月內全部付清。2007年11月7日經與項目部財務室進行決算止，項目部已支付原告土石方工程款2 316 000元，尚欠1 307 630元。請求項目部按合同如期付清全部工程款。該報告于同年11月24日送達給項目部，財務主管李祺簽收。后項目部未對原告請求支付土石方工程款的報告提出異議，但拒付工程欠款，形成訴訟。

　　另查明，《湖南省第三工程公司益陽電廠項目經理部》該枚印章，被告項目部于2007年4月12日星期四的通知，2006年11月13日項目部與張超群簽訂的《協議書》，2007年1月7日項目部負責人錢伏初的工程聯系單，2008年3月10日，法人代表授權人陳夢涼在向電廠委托付款書中，2008年3月10日項目部與郭建新簽訂的《大堤護坡護腳施工承包合同》均使用了該枚印章，2007年3月21日，被告三公司在向地稅局申請報告附件(一)《項目部職工花名冊》中寫明，錢伏初為項目經理，郭光輝為技術總工，賈建軍為施工員，莫蕊明為材料主管，李祺為財務主管。并加蓋了該枚印章。在附件(二)的會計報表、資產負債表、損益及利益分配表共計12處使用該枚印章。

　　再查明，被告項目部在庭審中提出，原告在施工過程中造成案外人張超群的房屋和被告租用的塔吊、扣件、架管受損，要求從工程款中扣除，案外人張超群與被告項目部簽訂的賠償協議書并未要求原告參加，原告亦不認可在施工中有損壞張超群房屋的事實。關于原告在進行土石方回填時，使被告租用的塔吊、架管、扣件損失393 698元，而被告項目部所舉證據目錄中的損失只有293 698元，相差10萬元。且未提供雙方協議賠償數額或有相應證據所確認的損失數額及其損害與原告有因果關系的證據。

　　原判認為，本案爭議焦點為：1、關于《土石方工程施工協議》的效力問題；2、《工程量單》、《結算單》是否存在的問題，其工程款雙方是否計算；3、被告方是否拖欠原告土石方工程款的問題；4、被告是否承擔支付原告延期付款利息的問題。

　　(一)關于《土石方工程施工協議》的效力問題，根據趙慶豐與項目部簽訂的《土石方工程施工協議》，項目部將益陽電廠二期工程江邊水泵房的土石方開挖回填，江邊圍堰的形成、拆除，資江大堤開挖與修復，1.7萬立方米巖石的開挖轉包給趙慶豐，項目部既不參與實際施工，又不參與管理，且趙慶豐不是三公司的職工，又無施工資質，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同應認定無效。趙慶豐承攬的土石方工程屬益陽電廠二期工程江邊水泵房建設工程的組成部分，故項目部與趙慶豐簽訂的《土石方工程施工協議》無效。合同雖然無效，但原告與項目部已經實施了下列行為，一是簽訂了合同，該合同無效，但不影響對簽約客觀事實的認定。二是支付了工程款，被告已付原告工程款二百余萬元，即雙方有履行合同的客觀事實。三是原告要求被告履行合同義務，工程竣工后，原告以書面形式對被告所欠工程款進行了催告，被告的工作人員在催收通知單上簽名認可。四是項目部會計李祺對工程量進行了結算，向原告出具了工程量單與結算單。以上這些行為充分證明原、被告履行了施工合同。根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。使原告有充分的理由相信莫蕊明有代理權，其代理行為有效，也有理由相信所蓋印章合法有效。故雙方所約定的工程包干價款有效。

　　(二)《工程量單》、《結算單》是否存在的問題，其工程款是否已經結算？被告項目部的財務主管李祺于2007年10月 28日的證明，確認《土石方工程施工協議》及工程總包干價330萬元，工程量單上的第一項與李祺出具的證明一致，即土石方工程總包干價為330萬元，已付2 266 000元，余欠款為1 034 000元，另外的219 902元屬合同約定的工程量以外的工程款，與項目部技術總工郭光輝于2007年6月13日的證明部分相符。關于工程量單與結算單上所蓋的印章的問題，由于被告方從2006年9月起，對內的通知對外轉包，周邊聯系，向建設方的工程聯系單，委托付款書，向稅務部門申報納稅，被告三公司，項目部負責人錢伏初均使用了與工程量單、結算單上相符的印章。被告在向原告出具的工程量單與結算單時，在當時的條件下，原告不可能懷疑其有詐，而去對印章的真偽進行鑒定。使原告有充分的理由相信工程量單與結算單上所蓋印章是項目部經過登記備案的、合法有效的印章。

　　(三)被告是否拖欠原告方土石方工程款的問題。原告趙慶豐與被告項目部簽訂的《土石方工程施工協議》，雙方各持有一份。原告按合同約定完成土石方工程施工過程中，被告方并未對工程的工程量及包干價提出異議。其合同約定的工程量以外的工程按實計算，被告技術總工郭光輝的施工現場簽證單與統計表所確認的工程量與工程量單部分相符。且益陽電廠第二期工程江邊水泵房工程已竣工驗收，并投入使用(詳見被告項目經理部舉證及工作聯系通知單)，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效。但建設工程經驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應予支持。原告要求被告方支付所欠工程款1 253 902元的訴訟請求應予支持。

　　(四)被告是否承擔支付原告延期付款利息的問題，被告項目部與原告趙慶豐簽訂的《土石方工程施工協議》，因趙慶豐未取得建筑施工企業資質使合同無效，被告項目部明知趙慶豐沒有建筑施工企業資質，而將土石方工程轉包，雙方均有過錯，對其延期付款利息損失雙方各承擔50％的責任。

　　綜上，原告請求被告支付所欠工程款的訴訟請求，應予以支持，而要求賠償延期付款利息損失的請求部分支持。被告項目部是被告三公司承建益陽電廠二期工程江邊水泵房所成立的臨時機構，不具備企業法人的主體資格，項目部在承建益陽電廠二期工程江邊水泵房期間所產生的權利義務應由其上級主管單位被告三公司享有與承擔。被告三公司經合法傳喚未到庭，視為放棄訴訟權利。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華入民共和國民法通則》第四十三條，《中華人民共和國合同法》第四十九條、第五十二條第一款(五)項、第五十六條、第五十八條以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條之規定，判決：一、被告湖南省第三工程公司在本判決生效后十日內償付原告趙慶豐工程款1 253 902元，從出具結算單之日起，以銀行同期貸款利率標準，按50％賠償原告延期付款的損失至付清時止。二、駁回原告趙慶豐對被告項目部的訴訟請求及其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間和數額履行給付金錢義務，應當依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案訴訟費16 425元，財產保全費5000元，合計21 425元，原告趙慶豐負擔1000元，被告三公司負擔20 425元。

　　三公司不上服上述判決，上訴稱：一、原審認定事實不清：1、原審對上訴人墊付的賠償款及人工工資計算有誤；2、原審認定該土石方工程已經項目部結算，與客觀事實不符。二、原審程序違法：1、原審一直未向上訴人送達變更后的訴狀；2、原審對被上訴人超過舉證期限提供的證據全部予以認定，并在舉證期滿后依當事人申請調取了證據。請求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求或直接改判，將上訴人墊付的賠償款339 898元和另行請人的工資38 421元予以核減，并判令被上訴人承擔所有的訴訟費用。

　　趙慶豐答辯稱：1、上訴人的上訴請求因其在原審中未提起反訴，依法不能成立；2、上訴人所稱施工中支付的賠償款和土石方人工工資，依法不應由被上訴人承擔；3、上訴人所稱土石方工程存在質量問題，至今未驗收與客觀事實不符；4、原審程序合法。請求二審維持原判。

　　雙方在二審中均未提供新證據。

　　二審對一審查明的事實予以確認。

　　本院認為，本案系建設工程施工合同糾紛。項目部與趙慶豐簽訂《土石方工程施工協議》，將部分土石方工程分包給趙慶豐，現因項目部無獨立法人資格，趙慶豐未取得建筑施工企業資質，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一項的規定，該協議應認定無效。該協議雖無效，但趙慶豐已按協議約定完成了土石方工程，該土石方工程雖未經過驗收，但三公司已實際使用。根據《解釋》第十三條的規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。應認定該土石方工程合格。依照《解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因此，三公司應按約定支付工程款。對于工程款的金額，該土石方工程竣工后，趙慶豐即以書面形式向三公司進行了催告，三公司于2007年11月7日對土石方工程進行了結算，并出具了結算單，根據結算單，該土石方工程總工程款為3 569 902元，已付工程款2 316 000元，尚欠工程款1 253 902元。三公司在使用趙慶豐施工的土石方工程后，尚欠1 253 902元的工程款未支付，三公司應予支付，同時，應從出具結算單之日起支付相應的利息。鑒于三公司與趙慶豐對導致《土石方工程施工協議》無效均存在過錯，并且三公司就原審對于利息部分的判決未提出異議，本院對原審利息的認定予以確認。對于三公司提出的施工過程中造成案外人張超群的房屋和三公司租用的塔吊、扣件、架管受損，墊付的339 898元賠償款以及三公司因趙慶豐未如期完成土石方開挖而另行支付的人工工資38 421元應予折抵的請求。本院認為，三公司雖提出墊付了賠償款和人工工資，主張應予折抵，但趙慶豐對于上述費用提出異議，因此，三公司主張用于抵銷的債務屬尚不確定，其抵銷權不成立，本院不予支持。三公司可另行起訴。項目部作為三公司的內設機構，無獨立法人資格，其不應承擔責任。綜上，上訴人的上訴理由均不能成立，本院不予支持。原判認定事實清楚，處理結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費6975元，由湖南省第三工程公司承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　蔡　海　鷹

　　審　判　員　　夏　　　蓉

　　審　判　員　　向　　　偉

　　二００九年二月十四日

　　書　記　員　　夏　羚　羚