上訴人（原審原告）胡建庭，男，1953年10月3日出生，漢族，系湖南省益陽市人，住湖南省益陽市赫山區(qū)筆架山鄉(xiāng)新橋村。

　　上訴人（原審原告）何飛躍，男，1970年1月9日出生，漢族，系湖南省桃江縣人，住湖南省桃江縣灰山港鎮(zhèn)建材路40號。

　　兩上訴人之委托代理人徐英杰、胡桂華，均系湖南省益陽市鐵肩法律服務所法律工作者。

　　上訴人（原審被告）平頂山平臨高速公路有限責任公司。

　　住所地河南省平頂山市平臨高速公路有限公司新城區(qū)收費站。

　　法定代表人李喜明，該公司董事長。

　　委托代理人夏根立，河南星爍律師事務所律師。

　　委托代理人江云輝，湖南萬維律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）曾桃灰，男，1956年農(nóng)歷9月18日出生，漢族，系湖南省桃江縣人，住湖南省桃江縣灰山港鎮(zhèn)河溪水鄉(xiāng)救十寨村。

　　上訴人（原審被告）曾新民，男，1952年農(nóng)歷2月初九出生，漢族，系湖南省桃江縣人，住湖南省桃江縣灰山港鎮(zhèn)曾家灣村楊家屋場組。

　　被上訴人（原審被告）中國建筑第五工程局第七工程公司（以下簡稱中建七公司）。

　　住所地湖南省岳陽市建新中路。

　　法定代表人饒德良，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人楊穎、謝厄，均系該公司職工。

　　被上訴人（原審被告）中鐵五局集團第二工程有限責任公司。

　　住所地湖南省衡陽市珠暉區(qū)龍家坪45號。

　　法定代表人周小霞，該公司董事長。

　　委托代理人石東生，北京市求實律師事務所律師。

　　委托代理人梁宗國，該公司員工。

　　上訴人胡建庭、何飛躍、上訴人平頂山平臨高速公路有限責任公司（以下簡稱平臨高速公司）、上訴人曾桃灰、曾新民與被上訴人中國建筑第五工程局第七工程公司（以下簡稱中建七公司）、被上訴人中鐵五局集團第二工程有限責任公司（以下簡稱中鐵二公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院（2007）益赫民二初字第256號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人平臨公司之委托代理人江云輝、夏根立、上訴人胡建庭、上訴人胡建庭、何飛躍之委托代理人徐英杰、胡桂華、上訴人曾桃灰、曾新民、被上訴人中建七公司之委托代理人楊穎、謝厄、被上訴人中鐵二公司之委托代理人石東生、梁宗國到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原審法院經(jīng)審理查明，2003年12月16日平臨高速公司與中鐵五局（集團）有限公司簽訂合同書，確定平臨高速公路第№二合同段由K4+700至K11+000約6.3KM，技術標準為雙向四車道高速公路，為中鐵五局（集團）有限公司中標，經(jīng)平臨高速公司認可，中鐵五局（集團）有限公司將中標的工程交由符合法定施工資質(zhì)的二級法人中鐵二公司施工，工期至2005年5月31日，總造價為79 796 868元。中鐵二公司的項目經(jīng)理陳衛(wèi)平、平臨高速公司李景山在合同協(xié)議上簽名。加蓋平臨高速公司和中鐵五局（集團）有限公司印章。2003年12月21日經(jīng)平臨高速公司指定，將中鐵二公司中標施工范圍內(nèi)的第二合同段公路連接線NK0+000—NK3+732的工程給中建七公司，由中鐵五局(集團)有限公司平臨高速公路項目經(jīng)理部(后查明就是中鐵二公司的項目經(jīng)理部)與中建七公司簽訂合同。合同加蓋中鐵二公司項目經(jīng)理部和中建七公司的印章，陳衛(wèi)平、劉建華簽了名，合同約定：中鐵二公司按工程結算總造價收取2％的管理費，不得再轉包和肢解分包。2003年12月27日中建七公司與盧慶江簽訂合作協(xié)議，協(xié)議約定，中建七公司將上述工程交盧慶江組織施工，中建七公司按工程結算的總造價收取6％（含中鐵二公司的2％，不含稅金和地方收取的規(guī)費）的管理費，由雙方共同組成項目部，其中項目經(jīng)理、總工程師、財務主管由中建七公司指派，對承包范圍內(nèi)工程項目的工期、質(zhì)量、安全進行指導、管理和監(jiān)督，并任命盧慶江為項目部副經(jīng)理。指派人員的工資，為本項目發(fā)生的辦公費、差旅費等全部由盧慶江承擔，盧慶江必須交納1 400 000元履約保證金(其中700 000元銀行履約保函，700 000元履約保證金)。協(xié)議簽訂后，盧慶江和伙伴曾桃灰于2004年1月初帶工程技術人員和部分設備進場，作好開工的準備工作后，于同年1月17日返回湖南益陽過春節(jié)時，盧慶江不幸車禍身亡，盧慶江的合作伙伴被告曾桃灰繼續(xù)組織人員、設備，按照平臨高速公司的要求，于2004年l月29日(農(nóng)歷正月初八)正式進場開工。同年2月24日由盧慶江的妻子劉漢萍、中建七公司與被告曾桃灰簽訂合作協(xié)議，約定由盧慶江履行的權利義務全部轉讓給被告曾桃灰，爾后被告曾桃灰又邀被告曾新民合作。從2004年1月29日被告曾桃灰組織進場開工至同年8月18日，6個多月的時間里，因征地拆遷、群眾補償、土場和原材料沒有保證，被告曾桃灰、曾新民僅清理了一點路基地表和填了不到7000立方米的路基，造成損失巨大，帳面移交給兩原告的虧欠金額為1 800 000元。在這種情況下，被告曾桃灰、曾新民已無力再履行與中建七公司的合同義務，為不耽誤工期，降低損失，多次與兩原告聯(lián)系，兩原告于2004年8月15日進場，同年8月18日與被告曾桃灰、曾新民簽訂合作協(xié)議，協(xié)議約定，除被告曾桃灰、曾新民在中建七公司所履行的權利義務全部轉給兩原告外，還將前六個多月不能正常施工的設備、機械租賃合同，拖欠人員工資及其他費用1 240 000元先由兩原告墊付，待工程決算時，按平臨高速公司與中鐵二公司招標文件第41條第1款和第42條第2款中的規(guī)定執(zhí)行，申請索賠事宜均授讓給兩原告。兩原告接管工程后，從2004年8月至2006年7月近兩年的時間里，投入大量的資金和人力物力。但由于平臨高速公司對工程項目上的拆遷、征用、補償不到位、設計變更等原因造成兩原告在施工過程中繼續(xù)停工、機械臺班停滯，使兩原告損失繼續(xù)擴大。其事實經(jīng)查明有：2004年2月29日中建七公司給中鐵五局(集團)公司的報告中，所列拆遷項目就有31項，100多處需拆遷。同年8月17日由平臨高速公路第一總監(jiān)辦張丙午，第一駐地辦高監(jiān)駱建榮組織召集平臨高速公路第二合同段項目經(jīng)理部主要領導、各部門負責人會議上明確表明，NK0+374.477連接線跨主線橋已完2根樁基，因設計標高有誤，經(jīng)變更設計，№2合同段第三工程隊施工里程是NKO+NK3+732設計路基土方填筑18萬方，現(xiàn)已完成1萬方。因受征地、電桿拆遷、生活垃圾的清理等影響共有9萬方不能如期完成，要如期完成，責成第三工程隊必須有壓路機2臺、平地機1臺、推土機2臺、挖機2臺，自卸汽車不少于20輛(7T以上)裝載機1臺，以上機械總監(jiān)辦于8月19日驗收。同月31日平臨高速公司駐地高級監(jiān)理工程師駱建榮給中鐵五局項目經(jīng)理部的監(jiān)理工程師通知中稱，中建五局所承擔的連接線3.732公里，因前期拆遷不到位(如三改、三桿、征地)等問題遲遲不能開工，工程進度嚴重滯后，目前外部環(huán)境趨于好轉，盡快組織機械、設備、人員迅速形成施工高潮，以落實8月1 7日會議紀要的要求。2005年12月4日，中鐵五局(集團)有限公司平臨高速公路項目經(jīng)理部給平臨高速公司的關于請求協(xié)調(diào)的報告中指出，我公司承建的平南連接線NK0+450—NKl+032段的邊溝砌筑，受科技園嚴重干擾并已停止施工。“是征地款問題”而阻工，有施工人員50余人，設備材料俱全，等待作業(yè)。2006年3月l 0日中建七公司給中鐵五局平臨高速公路項目經(jīng)理部的工程聯(lián)系函說明，完成工程數(shù)量已超過950萬元，但計量只有650萬元，主要原因是有200萬元以上的工程變更未能從業(yè)主處取得及時批復等。加上平臨高速公司強行劃割路面工程也給兩原告帶來了較大的經(jīng)濟損失。兩原告訴至法院，請求法院判令各被告連帶支付兩原告工程款90多萬元，支付墊資款和損失364萬余元，共計480多萬元，由各被告承擔本案訴訟費。另外：本案在審理過程中，經(jīng)兩原告申請，原一審法院于2007年11月8日聘請湖南益陽方圓有限責任會計師事務所(以下簡計會計事務所)、湖南益陽方正工程咨詢有限公司(以下簡稱咨詢公司）對兩原告所完成的工程量(含曾桃灰、曾新民完成的)，因征用拆遷、設計變更、補償不到位、強行劃割工程損失等進行了鑒定，并于2008年1月5日分別作出益方圓會鑒字(2007)9號鑒定報告書，益方正基鑒字(2007)11號工程造價鑒定報告和益方正基鑒字（2007）12號工程索賠評估報告，9號鑒定報告書認定，中鐵二公司撥付中建七公司工程款7 618 439.56元，直接撥付給曾新民1 566 068.50元，中建七公司撥付給曾新民7 510 793.77元，曾新民收到中鐵二公司和中建七公司工程款9 076 862.27元，曾新民撥付兩原告8 990 822.95元(未含代扣的稅金和管理費)，庭審中兩原告承認已收工程款9 879 242.43元(包含代扣稅金和管理費）。平臨高速公司尚欠兩原告工程款855 230.57元（代扣的稅金和管理費已剔除)，11號工程造價鑒定報告認定，兩原告（包括被告曾桃灰、曾新民的)所完成的工程量，工程總造價為10 734 473元。12號工程索賠評估報告認定，因平臨高速公司在征用、拆遷、設計變更、補償、強行劃割工程等給兩原告造成的各種損失3 875 856元(含被告曾桃灰、曾新民授讓給兩原告的)。

　　原審法院認為，平臨高速公司與中鐵五局(集團)有限公司簽訂的《建設工程施工合同》合法有效，中鐵五局(集團)有限公司將施工任務交給有法定施工資質(zhì)的二級公司中鐵二公司施工，得到了平臨高速公司的認可，應認定中鐵五局(集團)有限公司將合同權利義務轉交給了中鐵二公司，中鐵二公司履行了與平臨高速公司約定的合同權利義務，因此，中鐵二公司是本案的被告，其主體適格。中鐵二公司承擔施工任務后成立了項目部，以項目部的名義，將其部分工程根據(jù)平臨高速公司的指令，分包給有施工資質(zhì)的中建七公司施工，并簽訂了《建設施工合同》，該合同不違反法律的規(guī)定，合法有效。中建七公司將應由自己完成的分包工程轉包給盧慶江、曾桃灰、曾新民，屬違法轉包行為，中建七公司與被告曾桃灰、曾新民所簽訂的合作協(xié)議因違反法律的規(guī)定，合同無效。平臨高速公司是平臨高速公路建設項目的業(yè)主，有義務承擔支付工程款，兩原告是平臨高速公路第二標段中公路連接線上的實際施工人，履行了上述被告之間的合同義務，有權要求被告支付工程款。兩原告的訴訟主張，符合最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規(guī)定，兩原告所完成的工程量經(jīng)方圓會計師事務所鑒定為10 734 473元，予以確認。平臨高速公司對尚欠兩原告工程款應當支付。兩原告與中建七公司、被告曾桃灰、曾新民之間的合同雖然無效，但對兩原告在施工中所造成的損失，包括被告曾桃灰、曾新民所造成的損失，亦有權要求賠償。中建七公司對應由自己完成的分包工程非法轉包給被告曾桃灰、曾新民，被告曾桃灰、曾新民再轉包給兩原告是導致合同無效的主要原因，中建七公司應對兩原告的損失承擔因合同無效的過錯責任，其損失賠償責任承擔15%。對其違法收取的管理費，應當收繳，上交國庫。兩原告對合同的無效應承擔一定的過錯責任，對其損失應承擔10％的責任。被告曾桃灰、曾新民將無效合同再次轉讓，也應承擔對損失賠償?shù)?％的責任，在中建七公司已領取的工程款所截留86 039.32元應返還給兩原告。兩原告的損失經(jīng)庭審查明，平臨高速公司因拆遷、補償、中途改變設計圖紙以及擅自劃轉工程等是導致兩原告損失有重大過錯，因此平臨高速公司應對兩原告的損失承擔70％的責任。中鐵二公司在本案中不承擔支付工程款和賠償損失的責任。方圓會計師事務所作出的9號、方正咨詢公司作出的11、12號鑒定評估報告經(jīng)過了庭審質(zhì)證，且該三個鑒定評估報告的征求意見稿在開庭前已送達給了雙方當事人，除中鐵二公司提供了新的證據(jù)予以采信外，其余當事人均未提供新的證據(jù)，故該三個鑒定評估報告予以采信。對平臨高速公司、中鐵二公司與兩原告沒有法律上的權利義務關系的辯稱，因與本案事實不符，不予采納。對平臨高速公司、中鐵二公司、中建七公司提出的三個評估報告的異議，因未提供證據(jù)，不予采信。中建七公司要追加中鐵五局(集團)有限公司為本案當事人的辯稱，因本案在審理中已查明，中鐵五局(集團)有限公司的權利和義務經(jīng)平臨高速公司認可，已轉交給中鐵二公司，且中鐵二公司自愿承擔本案的一切法律后果，中建七公司的抗辯理由，不予采納。兩原告要求被告支付利息和可得利益的訴訟請求，因不符合法律的規(guī)定，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第二百八十三條、第二百八十四條、第二百八十五條、第五十二條第一款第五項、第五十八條之規(guī)定，判決如下：一、被告平頂山平臨高速公路有限責任公司支付原告胡建庭、何飛躍工程款769 191.25元（由被告曾桃灰、曾新民返還兩原告的工程款86 039.32元已剔除）。二、由被告平頂山平臨高速公路有限責任公司承擔賠償兩原告3 875 856元損失的70％即2 713 099.2元，被告中建七公司承擔3 875 856元損失的15％即581 378.4元，被告曾桃灰、曾新民承擔3 875 856元損失的5%即193 792.8元，兩原告自己承擔3 875 856元損失的10%即387 585.6元。三、被告曾桃灰、曾新民返還兩原告工程款86 039.32元。四、駁回兩原告的其他訴訟請求。上述給付內(nèi)容限判決生效后10日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案訴訟費47 600元、其他訴訟費100 800元，共計148 400元，由平臨高速公司承擔68 000元，中建七公司承擔42 000元，被告曾桃灰、曾新民承擔16 000元，兩原告承擔22 400元。

　　宣判后，胡建庭、何飛躍、平臨高速公司、曾桃灰、曾新民均不服，向本院提起上訴。胡建庭、何飛躍上訴稱：1、原審判決已查清本案中造成各項損失的主要原因是由于業(yè)主的前期征地拆遷補償不到位等原因造成二上訴人在施工過程中陸續(xù)停工，機械臺班停滯，而不是由二上訴人有否資質(zhì)造成。二上訴人的行為是善意的，依法不應承擔損失總額10%的責任和部分訴訟費的負擔。2、二上訴人完成的路沿石工程量80 504元及應得工程款的利息損失94 995.12元，作為受益人的業(yè)主應承擔主要責任，路沿石工程量款應由中鐵五局返還兩上訴人。3、中建五局七公司提供的證明材料已證明，在撥付工程款的數(shù)據(jù)中，已經(jīng)提前扣除276 555.68元的管理費，原審在二上訴人完成的總工程量10 734 473元中再扣除6%的管理費中應剔除原已提前收取款額，不應重復收取已提前收取額，而且應由中建五局七公司返還或增加業(yè)主尚欠工程款的相應額。

　　平臨高速公司辯稱：答辯人與中鐵五局簽訂合同后，征地、補償全部到位。評估中的路沿石工程款與胡建庭、何飛躍無關。上訴人上訴無理，應駁回。

　　中建七公司辯稱：1、二上訴人的損失是由平臨高速公司的征地、拆遷、補償?shù)仍蛟斐傻模欢疝q人只是負責組織勞務。2、評估鑒定報告是認定本案的依據(jù)，路沿石工程款及利息應歸其所有，對此，答辯人認為，由法院查明事實處理。3、管理費不應重復收取，已收取的部分應返還或調(diào)增工程款。

　　中鐵二公司辯稱：原判正確，上訴人上訴理由不能成立，請求維持原判。

　　曾桃灰、曾新民辯稱：對胡建庭、何飛躍的上訴理由不持異議。

　　平臨高速公司上訴稱：一、原審判決認定事實不清。1、平臨高速公司沒有指令對第二合同段實行分包；2、原審判決對“中鐵二公司”與中建七公司簽訂的協(xié)議書第九條第2項斷章取意；3、判決認定人員、設備進場時間缺乏根據(jù)；4、原審原告造成的損失與平臨高速公司沒有關系；5、三份鑒定報告不真實，不客觀、不公正，不能作為定案依據(jù)；6、未計量的工程是原審原告單方編制，未經(jīng)監(jiān)理工程師確認，未經(jīng)業(yè)主批復，不能證明是原審原告已完成的工程量及價款。二、原審判決適用法律錯誤。三、原審法院在審理本案中程序嚴重違法，駁奪了上訴人平臨高速公司依法應享有的訴訟權利。

　　胡建庭、何飛躍辯稱：一、原審判決，基本事實清楚。二、原審認定被答辯人應承擔主要過錯責任并無不當。三、原審法院在未計工程量的認定問題上，被答辯人雖沒有在答辯人遞交的未計工程量清單上簽證，但答辯人在被答辯人遞交原審證據(jù)材料中顯示；未計工程量的清單有被答辯人派駐工地監(jiān)理工程師的簽證，有工程設計變更的批復，有價格計算的標準。四、原審充分支持了各方當事人訴訟權利的行使。

　　曾桃灰、曾新民辯稱：損失都是平臨高速公司造成的。原一審判決二答辯人承擔5%的責任不當。

　　中建七公司辯稱：1、上訴人在上訴狀中稱“其只與中鐵二公司有合同中約定的權利義務關系，沒有指令分包”。答辯人認為上訴人的這一說法是在用一錯誤的觀點來反駁另一個錯誤的觀點，真正的事實是上訴人既與中鐵五局集團有形式上的合同關系，又與中鐵二公司有事實上的合同關系。2、上訴人上訴稱：中鐵二公司與中建七公司的合同合法有效，中建七公司與盧慶江，盧慶江與曾桃灰、曾新民，曾桃灰、曾新民與胡建庭、何飛躍的合同是轉包合同，無效的。答辯人認為，上訴人和一審法院均存在認識錯誤。3、上訴人上訴稱：原審法院認定造成損失的原因沒有事實依據(jù)，原審原告的損失與其無關，損失應由轉包人和轉承包人承擔。答辯人認為，這是不顧客觀事實推卸責任的說法。

　　中鐵二公司辯稱：原判正確，上訴人上訴理由不能成立，請求維持原判。

　　曾桃灰、曾新民上訴稱：原審法院審理過得中，業(yè)經(jīng)入卷證據(jù)證明，造成損失的原因來自于平臨高速公司的征地、拆遷補償和設計變更，使二上訴人在長達8個月的施工過程中造成人員誤工、機械停滯釀成損失200多萬元。二上訴人實際是受損失者，尋求二原告接替完成施工任務的行為是善意的，沒有過錯，不應承擔5%的過錯責任。

　　平臨高速公司辯稱：上訴人與答辯人不是合同相對方，其上訴理由不能成立，應予以駁回。

　　中建七公司辯稱：二上訴人在上訴狀中關于造成損失主要原因的陳述是客觀的，但其本人為受損失者及主觀無過錯的免責事由是不成立的。

　　中鐵二公司辯稱：原判正確，上訴人上訴理由不能成立，請求維持原判。

　　胡建庭、何飛躍辯稱：對曾桃灰、曾新民的上訴理由不持異議。

　　二審中，上訴人平臨高速公司向本院提供了如下證據(jù)：1、平臨高速公路征地拆遷補償費用協(xié)議書及付款憑證；2、北渡鎮(zhèn)平臨高速公路建設協(xié)調(diào)指揮部證明。第1-2份證據(jù)證明平臨高速公司有關征地拆遷的補償?shù)染训轿弧?、安徽省合肥市中級人民法院（2007）合民二終字第75號民事判決書。證明拌攪站的損失是由原審原告自己原因造成的，與平臨高速公司無關。4、原告退場時，在平臨高速公司領取85萬元，用于還民工工資的收據(jù)，證明平臨高速公司代原告支付欠款85萬余元。5、河南省建設廳頒發(fā)的《建設工程中途停工損失補償辦法》，證明原判采信的損失評估報告沒有依據(jù)。6、中鐵五局（集團）有限公司平臨高速公路土建二標竣工結算會議紀要。證明所有工程平臨高速公司與中鐵五局已進行了結算完畢。

　　胡建庭、何飛躍質(zhì)證認為，對證據(jù)1和證據(jù)2，因不是新的證據(jù)，超過舉證期限不予質(zhì)證。對證據(jù)3有異議，本案正在再審期間，一審已經(jīng)質(zhì)證。對證據(jù)4的真實性置疑。這些證據(jù)不屬于新的證據(jù)，與本案無關，對證據(jù)5有異議，這是地方法規(guī)且沒有蓋章，應按行業(yè)標準執(zhí)行。對證據(jù)6超過舉證期限，不發(fā)表質(zhì)證意見。

　　曾桃灰、曾新民質(zhì)證認為，對證據(jù)1和證據(jù)2有異議，這協(xié)議不能說明拆遷事項已經(jīng)搞好，并沒有說明征地拆遷已到位。對證據(jù)3的真實性不持異議，這是由于平頂山業(yè)主強行劃部分工程給他人，拿出幾十萬元擺平這些事情，對證據(jù)4和證據(jù)5的質(zhì)證意見與胡建庭、何飛躍的質(zhì)證意見一致。對于證據(jù)6超過舉證期限。

　　中鐵二公司質(zhì)證認為，這些錢沒有經(jīng)過我們公司，其余的質(zhì)證意見與胡建庭、何飛躍、曾桃灰、曾新民一致。對于證據(jù)6平頂山的第一承包人中鐵集團，中鐵五局集團到目前沒有成為本案的當事人。平頂公司總造價并不能證明分包給胡建庭的工程量是多少。

　　中建七公司質(zhì)證認為，對證據(jù)1和證據(jù)2的真實性無異議，但不能達到證明目的。對證據(jù)3、證據(jù)4、證據(jù)5的質(zhì)證意見與以上當事人的質(zhì)證意見一致。對于證據(jù)6結算結果總價款8400多萬，是2008年2月到2008年年底。還欠中鐵五局公司1000萬沒付。其他方面的處理不包括在結算之內(nèi)。

　　二審中，被上訴人中鐵二公司提供了以下證據(jù)：1、路沿石制作安裝承包合同書。證明路沿石不是何飛躍、胡建庭完成的。2、工程施工清算協(xié)議，證明胡建庭沒有實際完成路沿石工程，而是由徐保軍完成。3、驗工報表。4、驗工審批表。5、徐保軍收據(jù)二張。證據(jù)第3-5均證明路沿石款已支付。

　　胡建庭、何飛躍質(zhì)證認為，這5份證據(jù)的真實性無異議。這些證據(jù)在原一審已經(jīng)提供。

　　曾桃灰、曾新民質(zhì)證認為，這不是新證據(jù)，在原一審已提供。

　　平臨高速公司質(zhì)證認為，對這些證據(jù)無異議。

　　中建七公司質(zhì)證認為，這些證據(jù)一審中已經(jīng)質(zhì)證，不是新證據(jù)。

　　二審中，本院根據(jù)平臨高速公司的申請聘請益陽市價格認證中心就河南平臨高速連結線工程造價等進行鑒定，該中心作出了益認鑒[2008]229號價格鑒定結論書。胡建庭、何飛躍對該鑒定結論申請重新復核。湖南省價格認證中心根據(jù)本院的委托作出湘價認復[2008]9號復核價格鑒定結論書。

　　二審中，本院根據(jù)胡建庭、何飛躍的申請聘請湖南省價格認證中心就河南平臨高速連接工程前期經(jīng)濟損失和可得利益進行鑒定，該認證中心作出了湘價認證[2009]2號價格認證結論書。

　　平臨高速公司對益認鑒[2008]229號《價格鑒定結論書》質(zhì)證認為，1、對鑒定結論認定所完成的工程總造價確定9 393 842元予以認可；2、對胡建庭、何飛躍直接收取的工程款9 879 242元無異議；3、平臨高速公司已替胡建庭、何飛躍墊付民工工資851 298元應納入已支付的工程款一并判決。4、中鐵五局代胡建庭、何飛躍支付75萬元租賃費也應納入胡建庭、何飛躍收取的工程款。5、對停工損失819 595元不予認可。6、對胡建庭、何飛躍建立攪拌站的損失581 804元不予認可。對湘價認復[2008]9號《復核價格鑒定結論書》的質(zhì)證意見：1、100章總則增加至183 000元，增加75 045元無依據(jù)。2、復核價格鑒定結論書中將已完成工程總造價鑒定為10 361 000元，缺乏事實根據(jù)。復核價格鑒定結論不具有真實性，客觀性、公正性。對湘價認證[2009]2號《價格認證結論書》的質(zhì)證意見：1、該認證結論所依據(jù)的是胡建庭、何飛躍單方提供的資料，無任何人能保證其客觀、真實、合法。對該鑒定結論不予采信。2、胡建庭、何飛躍系個人非法施工，在無任何比照意義和條件的情況下，結論書居然比照上市公司的經(jīng)營年報而計算法定公積金、任意公積金和公益金、凈利潤，簡直搞笑。

　　胡建庭、何飛躍對益認鑒[2008]229號《價格鑒定結論書》質(zhì)證意見：只對后期的工程損失80多萬元無異議，其他都有異議，對湘價認復[2008]9號《復核價格鑒定結論書》質(zhì)證意見：此鑒定程序合法，結論客觀真實，可作為本案定案依據(jù)。對湘價認證[2009]2號《價格認證結論書》的質(zhì)證意見；該鑒定客觀、真實，依照的材料員為復印件，但經(jīng)過雙方認可的，可作為定案依據(jù)。

　　曾桃灰、曾新民對益認鑒[2008]229號《價格鑒定結論書》的質(zhì)證意見：除了對后期工程損失819 595元無異議，其他都有異議。對湘價認復[2008]9號《復核價格鑒定結論書》的質(zhì)證意見：該鑒定客觀真實，可作為定案依據(jù)。對湘價認證[2009]2號價格認證結論書的質(zhì)證意見：此鑒定結論是客觀公正的，施工日志是我方提供的，是真實的。

　　中建七公司對益認鑒[2008]229號質(zhì)證意見：工程造價部分數(shù)字有出入，損失部分不真實，可得利益部分數(shù)字不真實。鑒定依據(jù)是復印件，不能作為鑒定依據(jù)。對湘價認復[2008]9號《復核價格鑒定結論書》的質(zhì)證意見；同意平頂高速公司的質(zhì)證意見。對湘價認復[2009]2號《價格認證結論書》的質(zhì)證意見；同意平臨高速公司的質(zhì)證意見。可得利益計算方法無法律依據(jù)，個人非法承包，不能支持可得利益。

　　中鐵二公司對益認鑒[2008]229號《價格鑒定結論書》的質(zhì)證意見：完成的工程總造價有異議，工程總造價錯誤。胡建庭、何飛躍與曾新民、曾桃灰簽訂的合同是無效的，按司法解釋只能參照合同價結算，不能按定額結算。對湘價認復[2008]9號《復核價格鑒定結論書》的質(zhì)證意見：同意平臨高速公司的質(zhì)證意見，對鑒定的總造價錯誤，鑒定結論書違背法律規(guī)定，鑒定造價計價依據(jù)錯誤。對湘價認證[2009]2號《價格認證結論書》的質(zhì)證意見：鑒定結論違背法律相關禁止性規(guī)定，是無效的鑒定結論。合同無效不可能得利益，無法律依據(jù)。

　　本院認為，對上訴人平臨高速公司提供的證據(jù)1、證據(jù)2的真實性予以認可，但不能證明平臨高速公司有關征地拆遷的補償已全部到位，對于證據(jù)3的真實性予以認可，對于證據(jù)4內(nèi)容、真實，予以采信。對證據(jù)5的真實性予以認可。但不能證明原判采信的損失評估報告沒有依據(jù)。對于證據(jù)6的真實性予以認可。但不能證明所有工程平臨高速公司與中鐵五局已進行結算完畢。中鐵二公司提供的5份證據(jù)，因在原一審已提供不屬新證據(jù)。

　　經(jīng)審理查明，二００八年七月三日，本院根據(jù)平臨高速公司的申請，就河南平臨高速連結線工程造價聘請益陽市價格認證中心進行鑒定。該價格認證中心作出益認鑒[2008]229號價格鑒定結論書。結論為：鑒定標的在鑒定基準日的價格分別為：1、所完成工程總造價為人民幣9 393 842元；2、已收工程款價格為人民幣9 879 242.43元；3、工程施工中的損失價格為人民幣1 401 399元。如對結論有異議，應于結論書送達之日起10日內(nèi)向湖南省價格認證中心申請復核。后胡建庭、何飛躍、曾桃灰、曾新民不服，向本院提出申請復核。二００八年十一月三日，湖南省價格認證中心根據(jù)本院的委托作出湘價認復[2008]9號復核價格鑒定結論書。結論為：復核價格鑒定標的物在價格鑒定基準日2003年12月21日的價格為：1、所完成的工程總造價10 361 000.00元；2、已收工程款為9 879 000.00元；3、工程施工過程中的損失金額為1 401 000.00元。二００九年二月十一日，胡建庭、何飛躍申請對河南平臨高速連接線工程前期經(jīng)濟損失和可得利益進行鑒定。湖南省價格認證中心根據(jù)本院的委托作出湘價認證[2009]2號價格認證結論書。結論為：1、2004年2月1日起至2004年10月31日止因業(yè)主前期不具備施工條件而對申請人造成的經(jīng)濟損失為2 184 000元。其中（1）租賃機械設備經(jīng)濟損失1 785 841.00元；（2）人員工資損失546 300.00元；（3）房租損失3000元；上述三項損失合計2 335 141元，扣減2004年2月1日起至2004年10月31日止施工收入151 528元，經(jīng)濟損失合計2 184 000.00元。2、業(yè)主單方劃定申請人合同約定的路面攤鋪工程420萬元之可利益為591 000.00元，其中：（1）按全國19戶滬、深上市公司2005年至2007年年報和2008年1至3季度季報所披露的毛利率54.19%計算毛利為2 275 980.00元，扣除3.24%的營業(yè)稅及附加73 742.00元、25%的企業(yè)所得稅550 560.00元后的余額按10%的比率提取法定公積金1 651 678.00元；（2）按5%的比率提取任意公積金和公益金82 583.00元；（3）按全國19家滬、深上市公司2005年至2007年報和2008年1至3季度季報所披露的凈利潤率8.17%計算的凈利潤343 140.00元。

　　另查明，胡建庭、何飛躍退場時，平臨高速公司代胡建庭、何飛躍支付所欠民工工資851 298元。

　　二審查明的其他事實與原一審判決查明的事實一致。

　　本院認為，本案涉及到各當事人之間的合同效力問題、本案當事人的主體資格問題、涉案損失的認定和賠償問題等四個方面。關于合同效力問題，平臨高速公司與中鐵五局（集團）有限公司簽訂的《建設工程施工合同》系雙方的真實意思表示，合法有效。經(jīng)平臨高速公司的同意，中鐵五局（集團）有限公司將合同權利義務轉讓給中鐵二公司，中鐵二公司接受施工任務后，以中鐵五局（集團）有限公司的名義成立了平臨高速公路項目經(jīng)理部。中鐵二公司實際履行了中鐵五局（集團）有限公司與平臨高速公司合同約定的權利義務，應認定中鐵二公司與平臨高速公司之間形成了建設工程施工合同關系。中鐵二公司根據(jù)平臨高速公司的指定，以中鐵五局（集團）有限公司平臨高速公路項目部的名義，將第二合同段連接線工程分包給中建七公司施工，并簽訂了《協(xié)議書》，該協(xié)議不違反法律的規(guī)定，合法有效。中建七公司從中鐵二公司取得連接線工程后，又以合作施工的名義，將該工程全部轉包盧慶江、曾桃灰、曾新民；盧慶江、曾桃灰、曾新民均沒有承包工程資質(zhì)，依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條“承包人非法轉包，違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”之規(guī)定，雙方所簽訂的合作協(xié)議應認定無效。曾桃灰、曾新民將轉包的工程再次轉讓給沒有施工資質(zhì)的胡建庭、何飛躍，雙方所簽訂的轉讓協(xié)議亦無效。

　　關于本案主體問題。本案涉及到五 方利益不同的當事人，從各方簽訂合同的外在表現(xiàn)形式看，平臨高速公司與中鐵五局二公司之間形成建設工程施工合同關系；中鐵二公司與中建七公司之間形成建設工程分包合同關系；中建七公司先后與盧慶江、曾桃灰、胡建庭、何飛躍形成合作施工合同關系；曾桃灰、曾新民與胡建庭、何飛躍形成債權債務概括轉移合同關系；盧慶江與曾桃灰、胡建庭與何飛躍分別形成合伙關系。但從本案的實際情況看，涉案合同第二標段連接線工程是中鐵二公司根據(jù)平臨高速公司的指令分包給盧慶江、曾桃灰。盧慶江、曾桃灰由于沒有施工資質(zhì)，曾桃灰由于是在職事業(yè)單位工作人員，遂由盧慶江出面，以合作施工的名義掛靠于中建七公司進行施工；中建七公司雖然在施工過程中派出了項目經(jīng)理、總工程師、財務主管，對工程項目的工期、質(zhì)量、安全進行了指導、管理和監(jiān)督，但是，在該工程項目中，工程建設的資金由盧慶江、曾桃灰提供，中建七公司派出人員的工資是由盧慶江、曾桃灰承擔，項目的盈利與虧損風險亦由盧慶江、曾桃灰享有和承擔，中建七公司只是按照約定收取固定比例的管理費，并不享有和承擔涉案工程項目的利潤與風險，中建七公司與盧慶江、曾桃灰之間形成的是施工合同掛靠關系。事實上，中鐵二公司與中建七公司建設工程分包合同中中建七公司一方的權利義務均是由盧慶江、曾桃灰承擔和享有，盧慶江、曾桃灰是涉案工程項目的實際施工人。盧慶江、曾桃灰對外亦是以中鐵五局（集團）有限公司平臨高速公路項目部第三工程隊的名義進行施工，中鐵二公司對盧慶江、曾桃灰的施工隊亦直接撥付工程款，盧慶江、曾桃灰與中鐵二公司之間形成實質(zhì)上的建筑工程分包合同關系。曾桃灰、曾新民將債權債務概括轉移給胡建庭、何飛躍后，胡建庭、何飛躍成為涉案工程項目實際施工人，胡建庭、何飛躍承受了曾桃灰、曾新民在涉案工程項目的債權債務，并繼續(xù)履行了合同的義務，有權主張權利。因此，本案各方當事人均為適格主體。

　　平臨高速公司明知盧慶江、曾桃灰沒有施工資質(zhì)而違法指令分包涉案工程，中鐵二公司明知是違法指令分包而接受平臨高速公司的指令，中建七公司明知盧慶江、曾桃灰不具備施工資質(zhì)而允許其掛靠在該公司，曾桃灰、胡建庭、何飛躍明知自身沒有施工資質(zhì)而違法承包工程，各方當事人對中建七公司與盧慶江、曾桃灰以及曾桃灰、曾新明與胡建庭、何飛躍之間所簽訂的合同無效，均具有過錯。涉案工程項目經(jīng)竣工驗收合格，當事人訴爭的損失不是因工程質(zhì)量形成的損失，合同的有效、無效與本案訴爭損失沒有直接因果關系。因此，原審法院以合同無效判令相關當事人承擔損失的理由不能成立，應予糾正。

　　關于本案民事責任的承擔問題，涉及到兩個方面，一是涉案損失的賠償問題，一是涉案工程款的支付問題。對于涉案損失的賠償問題。湖南省價格認證中心作出的湘價認復[2008]9號《復核價格鑒定結論書》、湘價認證[2009]2號《價格認證結論書》應作為本案定案依據(jù)。經(jīng)湖南省價格認證中心鑒定，涉案損失又涉及兩個方面，一是因為業(yè)主前期不具備施工條件和施工過程中給實際施工人造成的停工窩工損失；二是因業(yè)主中途強行劃割合同第二標段工程而給當事人造成的預期可得利益損失。對于停工窩工損失，有充分證據(jù)證明主要是由于平臨高速公司征用拆遷、設計變更、補償不到位導致當?shù)剞r(nóng)民阻工造成，同時，也與中鐵二公司的協(xié)助不力，實際施工人曾桃灰、胡建庭等的管理不到位有關，對該項損失的造成各方當事人均有過錯，該項損失可由各當事人分擔。根據(jù)各因素對造成該損失原因力的大小和本案實際情況，平臨高速公司作為征地拆遷工作的義務人，對造成損失負有重要責任，可承擔60%的賠償責任；中鐵二公司作為實際施工人曾桃灰、胡建庭、何飛躍的實質(zhì)合同權利義務的履行相對人，應當為實際施工人排除妨礙，創(chuàng)造施工條件，但中鐵二公司處置不力，可承擔25%的賠償責任；中建七公司在本案中實際上只是違法收取了管理費用，對實際施工人的損失造成沒有直接過錯，可不承擔直接賠償責任，但中建七公司作為施工合同的掛靠單位，對實際施工人的賠償損失到位負有保障義務，應當承擔連帶責任；對中建七公司違法收取的管理費用，可依法予以收繳。曾桃灰、曾新民、胡建庭、何飛躍作為實際施工人，對工程管理不力，自身應承擔15%的民事責任。在曾桃灰、曾新明與胡建庭、何飛躍承擔責任的比例分配，一審劃分適當，本院予以確認。由曾桃灰、曾新明共同承擔5%，胡建庭、何飛躍共同承擔10%。對于可得利益損失，雖然平臨高速公司確實存在強行劃割合同約定工程的事實，也存在指令分包的事實，但從法律角度看，該損失屬于因合同違約而造成的間接損失，而不是給實際施工人造成的直接損失，平臨高速公司只與中鐵五局集團有限公司或中鐵二公司存在合同關系，與實際施工人曾桃灰、胡建庭等不存在合同關系，也不存在實質(zhì)上的直接的權利義務關系，胡建庭、何飛躍作為實際施工人無權直接向平臨公司主張權利，且曾桃灰、胡建庭與中鐵二公司之間不具有合法的轉包關系，故對胡建庭、何飛躍請求賠償可得利益591 000.00 元的請求不予支持。

　　對于欠付工程款的支付問題，中鐵二公司作為實際施工人胡建庭、何飛躍的實質(zhì)合同權利義務相對人，負有直接支付工程款的義務，中建七公司作為掛靠單位，對工程款的償付應當承擔連帶責任。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，平臨高速公司只在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任。平臨高速公司雖然提供證據(jù)支付了中鐵二公司部分工程款，但并沒有提供已經(jīng)付清全部工程款或欠付的工程款少于本案涉案工程款的證據(jù)，對于中鐵二公司欠付的工程款，平臨高速公司仍然應當承擔連帶清償責任。曾桃灰、曾新明在債權債務概括轉讓后，對多領取的工程款86 039.32元應當予以返還給胡建庭、何飛躍。根據(jù)湖南省價格認證中心復核價格鑒定結論，中鐵二公司尚欠工程款應為482 000元（10 361 000－9 879 000）。但平臨高速公司代胡建庭、何飛躍支付民工工資851 298元應予以沖減。

　　綜上所述，原判認定事實有誤，上訴人平臨高速公司上訴理由部分成立，本院予以支持。上訴人胡建庭、何飛躍、曾桃灰、曾新民的上訴理由均不能成立，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項、《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款（五）項、第五十八條、第二百八十三條、第二百八十四條、第二百八十五條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持湖南省赫山區(qū)人民法院（2007）益赫民二初字第256號民事判決第三、四項，撤銷第一、二項；

　　二、被上訴人中鐵五局集團第二工程有限責任公司支付上訴人胡建庭、何飛躍482 000元，上訴人平頂山平臨高速公路有限責任公司負連帶清償責任；

　　三、由上訴人平頂山平臨高速公路有限責任公司賠償上訴人胡建庭、何飛躍損失2 151 000元（3 585 000×60%），扣除上訴人平頂山平臨高速公路有限責任公司代上訴人胡建庭、何飛躍支付民工工資851 298元，還應賠償1 299 702元；

　　四、上訴人曾桃灰、曾新民承擔損失179 250元（3 585 000×5%）；

　　五、被上訴人中鐵五局集團第二工程有限責任公司賠償上訴人胡建庭、何飛躍損失896 250元（3 585 000×25%）；

　　六、上訴人胡建庭、何飛躍自負損失358 500元（3 585 000×10%）；

　　上述給付內(nèi)容限本判決生效后7日履行；

　　七、上訴人平頂山平臨高速公路有限責任公司和被上訴人中鐵五局集團第二工程有限責任公司對損失賠償互負連帶責任，被上訴人中國建筑第五工程局第七工程公司對上訴人平頂山平臨高速有限公司、被上訴人中鐵五局公司承擔的賠償責任負連帶賠償責任。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　一審案件訴訟費47 600元，其他訴訟費100 800元；二審案件受理費51 160元，鑒定費180 000元，合計379 560元，由上訴人胡建庭、何飛躍負擔37 956元，上訴人曾桃灰、曾新民負擔18 978元，上訴人平項山平臨高速公路有限責任公司負擔227 736元，被上訴人中鐵五局集團第二工程有限責任公司負擔94 890元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　丁　　　賢

　　審　判　員　　徐　光　輝

　　代理審判員　　黃　和　平

　　二００九年六月二日

　　代理書記員　　彭　　　艷