上訴人（原審原告）鄧健生，男，1956年11月11日出生，漢族，居民，住邵陽市大祥區西湖社區碟子塘11號附1號。

　　委托代理人張明昌，男，1952年5月11日出生，漢族，邵陽市礦燈廠職工，住該廠宿舍11棟3單元602號。

　　被上訴人（原審被告）湖南省邵陽縣向陽水電站，住所地邵陽縣河伯鄉河伯村。

　　事務執行人韓水強，男，1964年5月21日出生，住廣東省陽山縣陽城鎮西區電塔路16號。

　　被上訴人（原審被告）湖南省邵陽縣向陽水電站工程建設指揮部，住所地邵陽縣河伯鄉河伯村。

　　負責人劉勝利，該指揮部指揮長。

　　上訴人鄧健生與被上訴人邵陽縣向陽水電站（以下簡稱向陽水電站）、湖南省邵陽縣向陽水電站工程建設指揮部（以下簡稱向陽水電站指揮部）因建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省邵陽縣人民法院（2009）陽民初字第169號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，向陽水電站為韓水強等六人于2006年9月6日成立的合伙企業，向陽水電站指揮部是代理該企業未依法成立之前的臨時機構，該臨時機構由劉勝利受韓水強委托負責相關事務，實際上系兩塊招牌、同一批人員。2006年4月26日原告向被告出具了湖南省邵東縣水利水電建筑工程公司企業法人營業執照、介紹信和授權委托書后，以個人名義與被告向陽水電站指揮部簽訂《邵陽縣向陽水電站隧道工程承包合同》（以下簡稱《承包合同》），合同約定由甲方向陽水電站指揮部將向陽水電站二級電站隧道工程即5號洞發包給（沒有承建資質）原告乙方承建，甲方提供有效施工圖紙及測量的資料，乙方自行解決施工機械等，并要求乙方有爆破人員持證上崗，由甲方開具施工通知書后乙方進行施工。2006年5月27日被告向陽水電站指揮部向原告出具施工通知單，因鄰近的東安縣一級電站停工導致原、被告簽訂的合同無法履行，原告三次組織民工進入施工場地催促被告施工未果，已經支付民工工資57 950元；因工地未施工，原告將施工所需的機械設備存放于工地附近的民房，用去房租費19 200元，同時原告鄧健生個人誤工費按照建筑行業標準為43 175元（16 713元/年÷12月×32月）。

　　另查明被告已經在2007年5月15日前三次退回原告押金20 000。

　　原審法院認為，依據規定，建設工程施工合同因承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級簽訂的合同為無效合同。本案中原告雖然出具其他法人的資質但在簽訂合同時以個人名義與被告簽訂《承包合同》，合同簽訂時因原告的個人行為導致該合同違反了法律強制性規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定，為無效合同。產生無效的原因是原、被告雙方的締約過錯。合同簽訂時被告對承建方的承建資質負有審查義務，由于被告沒有切實履行好審查義務，而直接與原告個人簽訂《承包合同》，顯然具有過錯。原告明知不能以個人名義承建該工程，而與被告簽訂合同亦存在過錯。本次糾紛中，合同的實際履行人為原告個人，只能按照同行業的標準計算原告一人的工資。對原告提出的交通費6798元的請求，雖未提供合法有效的證據，但根據本案的實際交通費必須發生，可酌情考慮交通費4000元。原告提出修建雙俄村工地工棚等費用5500元，因原告未提供充分證據證實該費用的發生與本案訟爭的合同標的具有必然聯系，故不予支持。故此，原告在本案中的直接經濟損失共計124 325元。結合本案實際情況，對于原告上述損失由被告承擔60%賠償責任即74 595元為宜。原告提出購買機械設備55 000元，因該機械設備目前尚有使用價值，該機械設備應歸原告所有，但該機械設備存在折舊，故酌情考慮機械設備折舊費8000元。另在本案中被告邵陽縣向陽水電站系合伙企業，被告湖南省邵陽縣向陽水電站工程建設指揮部為一臨時機構，該企業依法成立后，臨時機構已自然解散，故對臨時機構已經產生的權利和義務應由成立后的合伙企業依法承擔相應的責任。同時，被告劉勝利系臨時機構的負責人，該負責人以該機構的名義從事的經營活動給他人造成損失的，企業法人應承擔民事責任。據此，判決：（一）被告邵陽縣向陽水電站在本判決生效后十日內賠償原告鄧健生經濟損失82 595元；（二）駁回原告鄧健生要求被告湖南省邵陽縣向陽水電站工程建設指揮部賠償損失的訴訟請求；（三）駁回原告鄧健生其他訴訟請求。

　　宣判后，鄧健生不服，以原判認定事實不清，責任劃分不當，判處欠妥等為由，向本院提起上訴，請求二審法院撤銷原判，依法改判或發回重審，并由被上訴人承擔本案的訴訟費用。

　　被上訴人向陽水電站、向陽水電站指揮部未作答辯。

　　本院查明的事實和采信的證據與原判相一致。

　　本院認為，本案系建設工程施工合同糾紛。雙方爭執的焦點有以下三個方面：一是原判責任劃分是否適當；二是案外人宋乃成、肖小軍是否應當計算誤工費；三是上訴人鄧健生修建隧道出口便道和搭建工棚的費用是否應當予以賠償。針對上述焦點，本院評析如下：一、關于原判責任劃分是否恰當的問題，上訴人鄧健生沒有施工資格與被上訴人向陽水電站指揮部所簽訂的隧道工程承包合同，違反了法律禁止性規定，系無效合同。雙方均應承擔締約過錯責任。合同簽訂后，向陽水電站指揮部向鄧健生下達了書面開工通知，當鄧建生的施工人員及設備全部到達工地后，向陽水電站指揮部又以存在其他糾紛尚未處理好為由多次拖延開工時間，最后導致雙方的合同不能履行，向陽水電站應承擔不能履行合同的全部責任，鄧健生在履行合同過程中沒有責任。鄧健生在本案中只是締約過錯責任，原判由鄧健生自負經濟損失40%的責任明顯過高，顯失公平。從本案的案情分析雙方的過錯，由鄧健生自負20%為宜。二、關于宋乃成、肖小軍應否計算誤工費的問題，因《承包合同》是向陽水電站指揮部與鄧健生個人所簽訂的，該《承包合同》中沒有案外人宋乃成、肖小軍的簽名，且宋乃成、肖小軍不是本案的當事人，在原審沒有主張權利，宋乃成、肖小軍與鄧健生的合伙義務不是本案審理范圍，上訴人鄧健生上訴提出應當計算宋乃成、肖小軍的誤工費的上訴理由不能成立，本院不予支持。三、關于修建隧道口便道和搭建工棚的費用問題，由于鄧健生未提供其開支費用的確鑿證據，原判不予認定并無不妥。綜上，原判認定事實基本清楚，但適用法律部分不當，責任劃分和判處部分欠妥，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（二）項之規定，判決如下：

　　一、維持湖南省邵陽縣人民法院（2009）陽民初字第169號民事判決的第二、三項。

　　二、撤銷湖南省邵陽縣人民法院（2009）陽民初字第169號民事判決的第一項。

　　三、上訴人鄧健生所支付的民工工資59 950元，房租費19 200元，鄧健生的誤工費43 175元，交通費4000元，機械設備折舊費8000元，以上共計132 325元。由被上訴人邵陽縣向陽水電站負責賠償80%，即105 860元，其余損失由鄧健生自負。

　　以上款項限本判決生效后十日內履行完畢。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　本案一審訴訟費5800元，二審訴訟費5800元，共計11 600元，由被上訴人邵陽縣向陽水電站承擔6600元，上訴人鄧健生承擔5000元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　唐　雨　松

　　審　判　員　　李　盛　剛

　　代理審判員　　彭　淑　婷

　　二○○九年八月三日

　　書　記　員　　徐　　　成

　　附相關法律條文：

　　《中華人民共和國民事訴訟法》

　　第一百五十三條　第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

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　?。ǘ┰袥Q適用法律錯誤的，依法改判；

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　　《中華人民共和國合同法》

　　第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：

　?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

　　（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

　?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的；

　?。ㄋ模p害社會公共利益；

　　（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

　　第五十八條　合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。