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本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室與本溪市明山建筑工程有限公司、本溪市三江房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案

時間:2019年11月27日 來源:(2009)遼民一終字第00083號 作者: 瀏覽次數:1770   收藏[0]

   上訴人(原審原告):本溪市明山建筑工程有限責任公司。


  法定代表人:關偉,該公司總經理。


  委托代理人:陳洪彬,遼寧平正律師事務所律師。


  被上訴人(原審被告):本溪市城市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室。


  法定代表人:賈恒財,該辦公室主任。


  委托代理人:肖延偉,遼寧平正律師事務所律師。


  原審第三人:本溪市三江房地產開發(fā)有限公司。


  法定代表人:遲同民,該公司董事長。


  委托代理人:鮑德貴,該公司工作人員。


  上訴人本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室(以下簡稱新區(qū)開發(fā)辦)與被上訴人本溪市明山建筑工程有限公司(以下簡稱明山建筑公司)、原審第三人本溪市三江房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱三江開發(fā)公司)建設工程施工合同糾紛一案,本溪市中級人民法院于2009年1月11日作出(2007)本民二初字第17號民事判決。明山公司和新區(qū)開發(fā)辦均不服該判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。


  一審法院審理查明:為建設大峪新區(qū)民用燃氣站,新區(qū)開發(fā)辦為發(fā)包人,三江公司為承包人,雙方簽訂《建設工程施工合同》一份,合同約定:第一部分“協議書”,一、工程名稱大峪新區(qū)民用燃氣站;地點大峪新區(qū);工程內容土石方、土建、給排水、采暖、消防水池、道路、綠化等;二、承包范圍包工包料;三、工期為2003年4月10日開工,2003年8月30日竣工;九、發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應當支付的款項;十、雙方簽證蓋章后生效;合同訂立時間未簽署。第三部分“專用條款”,3.3、發(fā)包人提供標準、規(guī)范時間為2002年12月2 3日;4.1、2003年3月1日發(fā)包人向承包人提供圖紙四套;1 7,1、隱蔽工程和中旬驗收,雙方約定中間驗收部位為基礎、主體施工中驗收,并經工程師在驗收記錄簽字;2 3.2、合同價款采用現場簽證加預算方式確定;2 3.3、雙方約定合同價款的其他調整因素:1、因設計變更而增減的工程量,2、實際發(fā)生的其他簽證按實結算;2 4、發(fā)包人向承包人預付工程款的時間和金額或占合同價款總額的比例:合同雙方簽字后,甲方先預支乙方前期的工作拆除及平整場地等總值的10%,其余按施工進度支付工程款。如甲方確因經濟困難,無法按期支付,為保證該工程順利進行,由乙方墊付資金,所發(fā)生的利息甲方按乙方實際發(fā)生的支付,工程竣工后一次結清;32.1、工程竣工15日承包人向發(fā)包人提供竣工資料及竣工驗收報告并提供竣工圖兩套;32.7、工程結算經甲方初審,最終以建委審定為準;35、違約責任執(zhí)行通用條款;38.1、因三江公司無工程施工資質,故發(fā)包人同意該公司對此工程整體分包。該《建設工程施工合同》雙方簽字蓋章,但合同落款時間沒有簽署。2003年3月5日,明山建筑為甲方,XX、XX項目經理部為乙方簽訂了《建筑工程施工管理內部承包合同書》,約定乙方作為項目經理部,承包“大峪新區(qū)民用燃氣站”工程。2003年4月20日,第三人三江公司為甲方,XX、XX項目部為乙方簽訂《施工分包合同》,甲方將“大峪新區(qū)民用2#燃氣站”工程整體分包給乙方。XX、XX項目部施工后,2003年12月22日將該工程預算書(四套),具體包括14項預算書報送新區(qū)開發(fā)辦,并由其工作人員XXX簽收。2003年12月23日,新區(qū)開發(fā)辦與三江公司簽訂了“關于大峪2#混氣站工程移交協議”并附“大峪2#混氣站工程盤點明細”,雙方確認了土建工程移交甲方(指新區(qū)開發(fā)辦)。對XX、XX項目部報送的14項預算書中罐基礎等七項,合計報送預算金額4,012,859元部分,新區(qū)開發(fā)辦委托信達公司審核決算,于2005年10月21日出具“信達審字(2005)066號”《關于本溪市大峪2#混氣站工程審核結論書》,削減2,293,678元。審定金額為1,719,181元。明山建筑公司在該“決算覽表”中施工單位欄注明“不同意”,并蓋章。XX、XX項目部報送的14項預算書中綜合樓電氣等七項預算,合計報送預算金額276,153.89元部分,新區(qū)開發(fā)辦至本案訴訟,一直沒有委托審核,原因不明。涉案的“大峪2#混氣站工程”沒有辦理完備的竣工驗收手續(xù),但已經投入使用。


  本案訴訟過程中,明山建筑公司向一審法院提起鑒定申請,請求對爭議的七項預算委托司法鑒定機構對工程款數額予以鑒定。一審法院司法技術處依法委托遼寧寧大會計司法鑒定所(下稱寧大所)對工程造價作了司法鑒定。寧大所于2007年12月13日出具“遼寧會司鑒字[20071第003號”《工程造價司法鑒定報告書》,對原工程預算報價為4,304,161.35元,審核鑒定后造價為2,756,531元(不含水電工程費),凈核減值為1,577,630.35元。對寧大所的司法鑒定結論,在庭審質證中,明山建筑公司表示認可,但認為有遺漏應予增加;新區(qū)開發(fā)辦認為該工程應由建委及審計局審計,不認可鑒定結論;三江公司沒有異議。在司法鑒定之后的審理過程中,新區(qū)開發(fā)辦提出舉證申請,認為涉案工程系政府撥款項目,依據“本政辦發(fā)[2001]1號”《關于加強全市國家建設項目審計監(jiān)督工作的通知》,應由本溪市審計局(下稱審計局)對工程造價進行審計,作為參考結果。2008年12月19日,審計局受本溪市人民政府(下稱市政府)指定,對涉案的大峪2號燃氣站工程全部結算進行了審計,向市政府報送了“本審發(fā)[2008]100號”《關于市大峪2號混氣站工程結算的審計結果報告》,審定該工程投資額為2,026,723.55元(不含水電工程費276,153.89元),該《報告》由市政府轉至本院。在庭審質證中,明山建筑公司認為該《報告》不能作為定案的依據;新區(qū)開發(fā)辦沒有異議;三江公司沒有異議。


  另查明,2005年3月1日XX、XX與明山建筑公司簽訂《轉讓協議》,將該工程的全部權利、義務轉讓給明山建筑公司。2005年6月6日,三江公司出具“授權委托書”,載明:授權XX、XX代表其在市建委新區(qū)開發(fā)辦大峪2#燃氣站工程中施工、結算及工程款追繳工作。工程款收繳后必須進入三江公司帳面,否則無效。同日,XX、XX出具“承諾保證書”,承諾其項目部在承包大峪2#燃氣站工程中,向三江公司借本工程墊付款1,998,531.60元;工程結算以審結數為準,如有差額不足部分由XX、XX負責補償;追繳回的所有工程款按合同規(guī)定轉入三江公司財務帳面等內容。


  關于新區(qū)開發(fā)辦已經給付明山建筑公司工程款數額問題,新區(qū)開發(fā)辦所舉證據為:1、2003年11月4日金額10萬元、有XXX簽字的轉帳支票存根一張及同日記帳材料;2、2004年12月23日明山建筑公司四分公司出具的10萬元發(fā)票;3、2004年12月27日金額10萬元、有XXX簽字的轉帳支票存根一張及同日記帳材料。對上述證據,明山建筑公司不予確認,但自認收到工程款10萬元。合議庭認為,新區(qū)開發(fā)辦對已給付明山建筑公司工程款負有舉證責任,其所舉3組證據只能證明對外支付20萬元;而證據1中,簽字人XXX系新區(qū)開發(fā)辦辦公室主任,該證據不能證明新區(qū)開發(fā)辦向明山建筑公司付款;證據2、3能夠證明向明山建筑公司付款10萬元,與明山建筑公司自認收到工程款10萬元相吻合,應予以確認。


  據以認定事實的證據還包括:新區(qū)開發(fā)辦與三江公司簽訂的《建設工程施工合同》、《建筑工程施工管理內部承包合同書》、《施工分包合同》、2003年12月22日報送該工程預算書的收條、2003年12月23日“關于大峪2#混氣站工程移交協議”、“信達審字(2005)066號”《關于本溪市大峪2社混氣站工程審核結論書》、“遼寧會司鑒字[2007]第003號”《工程造價司法鑒定報告書》、“授權委托書”、“承諾保證書”、工程結算現場簽證等材料、各方當事人在庭審中的陳述等。上述證據已經一審法院審查,具有證明效力,可以采信。


  關于“本政辦發(fā)[2001]1號”《關于加強全市國家建設項目審計監(jiān)督工作的通知》,及“本審發(fā)[2008]100號”《關于市大峪2號混氣站工程結算的審計結果報告》均系市政府對政府投資項目的行政管理、監(jiān)督文件,系在政府職能部門內部參考使用資料,在本案中不作為證據認定,僅作為參考依據。


  明山建筑公司對新區(qū)開發(fā)辦已經給付30萬元工程款的答辯意見不予承認,自認收到工程款10萬元;對三江公司所提出的主張及墊付工程款數額沒有異議。


  新區(qū)開發(fā)辦對三江公司所提出的主張及墊付工程款數額沒有異議。


  2007年1月5日,明山建筑公司向一審法院提起訴訟稱:2003年新區(qū)開發(fā)辦為建設大峪新區(qū)民用燃氣站與三江公司簽訂了《建設工程施工合同》,合同中約定允許將工程整體分包。2003年4月20日三江公司將工程整體分包給XX、XX并與二人簽訂《施工分包合同》。XX、XX依據該合同第9-2條與明山建筑公司簽訂了《建設工程施工管理內部承包合同書》,一切活動均以明山建筑公司名義進行。2005年3月1日XX、XX將該工程的全部權利、義務轉讓給明山建筑公司,由明山建筑公司與新區(qū)開發(fā)辦結算。該工程已經于2003年12月22日施工結束,并直接向新區(qū)開發(fā)辦交付了竣工驗收資料。該工程新區(qū)開發(fā)辦已經實際使用。2005年明山建筑公司要求新區(qū)開發(fā)辦對工程進行結算,明山建筑公司報審結算金額為4,012,895元,新區(qū)開發(fā)辦單方委托本溪信達工程造價咨詢有限公司(下稱信達公司)于2005年10月21日出具“信達審字(2005)066號”《關于本溪市大峪2#混氣站工程審核結論書》。因新區(qū)開發(fā)辦與鑒定單位存在利害關系,鑒定部門沒有依據削減2,293,678元。另在該項工程中尚有電器部分施工未結算工程款為35萬元,總計新區(qū)開發(fā)辦欠明山建筑公司工程款4,362,859元,新區(qū)開發(fā)辦一直未能償還。故請求法院判令:新區(qū)開發(fā)辦立即支付工程款4,362,859元及逾期支付工程款利息并承擔訴訟費用。


  新區(qū)開發(fā)辦答辯稱:不同意明山建筑公司訴訟請求。明山建筑公司系掛靠單位,不具備訴訟主體資格。該工程的實際施工人為XX、XX,且二人的債權轉讓,新區(qū)開發(fā)辦未接到通知。工程由于施工人未報完整的技術資料而無法組織下一步的驗收,所以未驗收的責任不在新區(qū)開發(fā)辦。工程款目前尚不明確,信達公司的初審并不是最后結果。三江公司實際給施工人190余萬元,新區(qū)開發(fā)辦給30余萬元,已經付款230萬元。


  三江公司在庭審中主張:三江公司實際墊付工程款1,998,531.60元,案件審結后,該墊付款應直接給付三江公司,三江公司收回本金后,放棄向明山建筑公司收繳管理費的權利。


  一審法院認為:新區(qū)開發(fā)辦與三江公司簽訂的《建設工程施工合同》系雙方當事人真實意思表示,依法予以確認,雙方當事人應按照合同約定確定權利義務。其38.1明確約定新區(qū)開發(fā)辦同意對此工程整體分包,據此,三江公司與XX、XX項目部簽訂的《施工分包合同》符合主合同約定,依據最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》(2002年8月5日)第2條,轉包經發(fā)包人同意,即屬合同轉讓,XX、XX項目部為實際施工人,新區(qū)開發(fā)辦為發(fā)包人,當事人主體適格。關于明山建筑公司與XX、XX項目經理部簽訂的《建筑工程施工管理內部承包合同書》的性質,應認定為明山建筑公司對其內部分支機構XX、XX項目經理部的授權,即授權其在明山建筑公司營業(yè)執(zhí)照的經營范圍內對外簽訂建設工程合同,其簽訂的合同有效,并應以明山建筑公司的建筑資質等級結算工程款。新區(qū)開發(fā)辦關于明山建筑公司系掛靠單位,不具備訴訟主體資格的答辯意見,不符合案件事實。XX、XX項目經理部已經取得明山建筑公司的授權,且在實際施工、履行合同中得到新區(qū)開發(fā)辦的確認,如認定其屬于“掛靠”,據此否定合同效力,不符合法律規(guī)定,且違背民事法律關系中基礎的公平原則、意思自治原則,故對新區(qū)開發(fā)辦此辯不予支持。XX、XX項目經理部在完成施工后,與明山建筑公司簽訂的《轉讓協議》是雙方的真實意思表示,明山建筑公司以起訴方式通知新區(qū)開發(fā)辦是法定通知的一種形式,故該債權轉讓對新區(qū)開發(fā)辦發(fā)生法律效力;符合《中華人民共和國合同法》關于債權轉讓的規(guī)定,應予以保護。明山建筑公司作為原告主體適格。涉案的“大峪2#混氣站工程”雖然沒有辦理完備的竣工驗收手續(xù),但明山建筑公司已于2003年12月22日將工程預算書報送新區(qū)開發(fā)辦;新區(qū)開發(fā)辦又于2003年12月23日與三江公司簽訂了“關于大峪2#混氣站工程移交協議"實際占有了該建設工程,且已經投入使用。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第十四條一款(三)項之規(guī)定,應認定以轉移占有建設工程之日為竣工日期,即2003年12月23日為該工程的實際竣工日。新區(qū)開發(fā)辦拖延結算工程款是造成糾紛的原因,應當按照雙方合同中“專用條款”24的約定,在工程竣工后一次結清所欠工程款,并給付對方墊付款項的利息。關于給付利息的起計時間,應以合同“通用條款”33.3中“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款,從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息,并承擔違約責任”的規(guī)定,從2003年12月23日起的第29天,即2004年1月21日開始支付按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算之利息。


  關于新區(qū)開發(fā)辦拖欠工程款數額問題,新區(qū)開發(fā)辦委托的信達公司審核決算出具的“信達審字(2005)066號”《關于本溪市大峪2#混氣站工程審核結論書》,審定金額為1,719,181元。對該審計結論,明山建筑公司明確表示“不同意”并提起訴訟,該審計結論系單方委托作出,且不全面,不能作為定案依據。訴訟過程中經明山建筑公司申請,一審法院司法技術處委托寧大所司法鑒定出具的“遼寧會司鑒字[2007]第003號”《工程造價司法鑒定報告書》,鑒定造價為2,756,531元。對該結論雖然三江公司沒有異議,但明山建筑公司和新區(qū)開發(fā)辦均有不同程度異議,不作為確定案件爭議數額的依據。關于審計局受市政府委托作出的“本審發(fā)[2008]100號”《關于市大峪2號混氣站工程結算的審計結果報告》雖然在本案中不作為證據認定,僅作為參考依據,但是依據雙方合同“專用條款”32.7“工程結算經甲方初審,最終以建委審定為準”的約定,該審計結果符合合同約定應以此確定欠款數額,即為工程額202.67萬元(不含水電工程費276,153.89元)。關于XX、XX項目部報送的綜合樓電氣等七項水電工程費276,153.89元部分,新區(qū)開發(fā)辦沒有委托審核;且審計局的審計結果報告中明確“對此部分結算未計入審計結果”,而工程已經投入使用;新區(qū)開發(fā)辦應承擔不及時審核的責任,對該部分工程款276,153.89元予以確認。兩項合計總額為2,302,877.44元。扣除新區(qū)開發(fā)已經支付10萬元,尚欠工程款額為2,202,877.44元。


  三江公司實際墊付工程款1,998,531.60元,依據合同約定新區(qū)開發(fā)辦應將該墊付款直接給付三江公司。對三江公司的該項主張及墊付工程款數額,明山建筑公司及新區(qū)開發(fā)辦均沒有異議,一審法院予以確認。三江公司關于放棄向明山建筑公司收繳管理費的權利的意見屬于在法定范圍內對自身權利的處理,符合法律規(guī)定,一審法院不作調整。


  綜上,依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條;《中華人民共和國合同法》第八十條、第八十二條、第一百零九條;最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》  (2002年8月5日)第18條;法釋[2004]14號最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條、第十四條第一款第(三)項、第十七條、第十八條第一款第(一)項之規(guī)定,判決如下:一、新區(qū)開發(fā)辦尚欠明山建筑公司工程款額2,202,877.44元,其中三江公司實際墊付1,998,531.60元。二、前款款項新區(qū)開發(fā)辦于本判決生效后立即給付三江公司墊付款1,998,531.60元,并承擔自2004年1月21日起至應給付之日止按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息;余款204,345.84元,新區(qū)開發(fā)辦于本判決生效后立即給付明山建筑公司,并承擔自2004年1月21日起至應給付之日止按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息;三、駁回明山建筑公司其他訴訟請求。新區(qū)開發(fā)辦如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費40,550元,由明山建筑公司負擔18,000元,新區(qū)開發(fā)辦負擔22,550元;司法鑒定費50,000元由明山建筑公司負擔20,000元,新區(qū)開發(fā)辦負擔30,000元。


  明山公司的上訴理由和請求是:應當以遼寧會司鑒字(2007)第003號《工程造價司法鑒定報告書》的鑒定結論認定工程欠款,判決新區(qū)開發(fā)辦增加給付工程欠款729,831元及其利息。


  新區(qū)開發(fā)辦辯稱:一審法院以本審發(fā)(2008)100號《關于市大峪2號混氣站工程結算的審計結果報告》為依據確定工程款的結算沒有錯誤。明山建筑公司的上訴訟請求應予駁回。


  新區(qū)開發(fā)辦的上訴理由和請求是:一、新區(qū)開發(fā)辦已經實際給付工程款30萬元,一審有20萬元沒有認定。該30萬元具體分三次給付:1、2003年11月4日,由XXX簽字的10萬元面額轉帳支票已交給實際施工人XX、XX。2、明山建筑公司四分公司出具10萬元發(fā)票,證明新區(qū)開發(fā)辦付款10萬元。3、2004年12月27日,由XXX簽字的10萬元面額轉帳支票已交給明山建筑公司。其中第1筆和第3筆沒有認定。二、一審認定水電工程費276,153.89元,只是XX、XX項目部報送的水電工程預算,未經審核單位審核。應當由施工人補齊資料后另行結算。三、一審判決由新區(qū)開發(fā)辦承擔鑒定費3萬元是錯誤的。因為明山建筑公司違反施工合同關于“工程結算經甲方初審,最終以建委審定為準”的約定,新區(qū)開發(fā)辦并未同意鑒定,故該損失不應由新區(qū)開發(fā)辦承擔。四、一審判決對利息起算時間認定有誤。施工合同專用條款32.7約定:“工程結算經甲方初審,最終以建委審定為準”。既然一審已認定市審計局審計結果,確定工程款的時間就應當是2008年12月18日。以該時點再順延28天,應為計算利息的起算時間。綜上,請求二審法院依法改判。


  明山建筑公司辯稱:以本審發(fā)(2008)100號《關于市大峪2號混氣站工程結算的審計結果報告》為依據結算工程款,沒有合同根據,對明山公司沒有約束力。以一審法院委托的鑒定機構出具的鑒定結論為依據結算工程款,符合法律規(guī)定。故應當駁回新區(qū)開發(fā)辦的上訴請求。


  本院經審理查明,一審認定的基本事實屬實。


  另查明:本案二審中,應新區(qū)開發(fā)辦的請求,本院組織新區(qū)開發(fā)辦和明山建筑公司共同到本溪市建設銀行,對XXX簽字的XV06135022號轉帳支票存根、14391179號轉帳支票存根、第00092182號“遼寧省地方稅務統一發(fā)票”進行現場查對。查對結果表明,14391179號轉帳支票存根與第00092182號“遼寧省地方稅務統一發(fā)票”所載明的款項及數額為同一筆款項。對于由XXX簽字的XV06135022號轉帳支票存根記載的款項,未查出由明山建筑公司背書轉讓給本溪市飲食服務總公司本溪飯店的證據。對以上查對結果,新區(qū)開發(fā)辦和明山建筑公司均無異議。


  還查明:遼寧寧大會計司法鑒定所所鑒定的工程造價為2,726,531元,一審判決書表述為2,756,531元系筆誤。明山建筑公司依據2,756,531元計算,上訴主張增加給付工程款729,831.00元,應糾正為699,831.00元。對此糾正,明山建筑公司無異議。


  本院認為,對二審查明的事實,新區(qū)開發(fā)辦和明山建筑公司均無異議,故一審法院對涉及該節(jié)事實的認定,本院予以確認。關于新區(qū)開發(fā)辦上訴主張,水電工程費276,153.89元未經審核,應當由明山建筑公司補齊資料后另行結算問題,經本院審查,遼寧寧大會計司法鑒定所對工程造價作出的鑒定,并未包括水電工程費。一審法院以工程已實際投入使用,新區(qū)開發(fā)辦對水電工程費審核不及時為由,對水電工程費按明山建筑公司報送的數額予以認定,沒有依據。鑒于新區(qū)開發(fā)辦對該項水電工程費的實際發(fā)生并無異議,故明山建筑公司可對此另行主張。關于新區(qū)開發(fā)辦上訴主張一審判決的利息給付時間應以2008年12月18日為基準日再順延28天為起點問題,訴訟雙方簽訂的合同通用條款第33.3約定:發(fā)包人收到工程結算報告及結算資料后28天內,無正當理由不支付工程竣工結算價款,從第29天起支付拖欠工程款利息。經審查,新區(qū)開發(fā)辦的該項主張依據的是雙方簽訂的合同專用條款第32.7,但關于造價的確定,新區(qū)開發(fā)辦并未依該條約定履行。在新區(qū)開發(fā)辦未履行專用條款的情況下,一審法院據此認定新區(qū)開發(fā)辦給付拖欠工程款利息的起算點并無不當。關于明山建筑公司上訴主張,應當以遼寧寧大會計司法鑒定所遼寧會司鑒字(2007)第003號《工程造價司法鑒定報告書》的鑒定結論認定工程欠款問題,一審法院在已經委托遼寧寧大會計司法鑒定所作出工程造價鑒定的情況下,又以本溪市審計局的審計報告為依據認定工程造價,既無合同依據,也無法律依據。鑒于新區(qū)開發(fā)辦在本院二審中對遼寧寧大會計司法鑒定所所鑒定的工程造價結論沒有提出異議,本院對該鑒定結論予以采信。對明山建筑公司上訴主張,應以遼寧會司鑒字(2007)第003號《工程造價司法鑒定報告書》的鑒定結論認定工程欠款,增加給付工程款699,831元,本院予以支持。增加該工程款數額后,新區(qū)開發(fā)辦應給付明山建筑公司工程欠款為2,626,554.55元(2,202,877.44元+699,831元-276,153.89元)。綜上,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款(二)項之規(guī)定,判決如下:


  一、撤銷本溪市中級人民法院(2007)本民二初字第17號民事判決第三項。


  二、變更本溪市中級人民法院(2007)本民二初字第17號民事判決第一項為本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室尚欠本溪市明山建筑工程有限公司2,626,554.55元,其中本溪市三江房地產開發(fā)有限公司墊付1,998,531.60元。


  三、變更本溪市中級人民法院(2007)本民二初字第17號民事判決第二項為本判決生效后十五日內,本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室給付本溪市三江房地產開發(fā)有限公司墊付款1,998,531.60元,給付本溪市明山建筑工程有限公司2,626,554.55元與1,998,531.60元的差額628,022.95元。并于同一時間給付上述兩筆本金自2004年1月21日起至付清之日止的利息(按中國人民銀行同期同類貸款利率計算)。


  本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。


  一審案件受理費40,550元,二審案件受理費19,605.81元,合計60,155.81元,由本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室負擔54,140.23元,由本溪市明山建筑工程有限公司負擔6,015.58元。鑒定費50,000元,由本溪市新區(qū)開發(fā)建設管理辦公室負擔30,000元,本溪市明山建筑工程有限公司負擔20,000元。


  本判決為終審判決。


  審  判  長    潘 志 斌


  審  判  員    張 永 江


  代理審判員    李 云 波


  二〇〇九年五月二十七日


  書  記  員    佟琳(代)


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