山東省高級人民法院民事判決書

　　（2005）魯民一初字第5號

　　原告（反訴被告）威海鯤鵬投資有限公司，住所地威海市青島北路9號

　　法定代表人劉長水，董事長。

　　委托代理人劉景紅，山東華田律師事務所律師。

　　委托代理人孟濤，山東平正大律師事務所。

　　被告（反訴原告）威海西港房地產開發有限公司，住所地威海市沈陽路315號。

　　法定代表人苗延飛，總經理。

　　委托代理人孟穎，山東覺平律師事務所律師。

　　委托代理人楊書濤，男，漢族，1973年2月3日出生，住威海市環翠區青島中路56號，系該公司辦公室職員。

　　原告（反訴被告）威海鯤鵬投資有限公司（以下稱鯤鵬公司）與被告（反訴原告）威海西港房地產開發有限公司（以下稱西港公司）房地產開發合作合同糾紛一案，本院受理后依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告（反訴被告）鯤鵬公司委托代理人劉景紅、孟濤，被告（反訴原告）西港公司委托代理人孟穎、楊書濤到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原告鯤鵬公司訴稱，2003年3月28日，原告與被告簽訂了《房地產開發合作合同》。合同約定，被告以合作項目所占用的土使用權和合作項目開工前的開發手續及應交納的費用作為投資，原告以合作項目的土建和材料采購及辦理開工后的部分手續作為投資，雙方共同合作開發金海灘新浪嶼花園小區。合同簽訂后，原告按合同約定向被告交付了1500萬元的履約保證金，并為該合作項目的各項工作做了相應的準備。被告經過原告多次催索仍未按合同約定辦理全部開工手續，也未交納辦理開工手續的足額相關費用，欠付大配套費5910840.00元、人防費1231425.00元、規劃管理和服務費147771.00元。原告認為雙方簽訂的《房地產開發合作合同》均為雙方真實意思表示，該合同的內容真實，應屬有效合同。被告應按合同約定辦理開工手續并交納相應費用。請求：一、確定原被告簽訂的《房地產開發合作合同》為有效合同；二、被告辦理合作項目的開工手續并支付開工手續費并支付開工手續費用柒百貳拾玖萬零叁拾陸元（7290036.00元）。

　　被告西港公司辯稱，一、雙方簽訂的《房地產開發合作合同》為無效合同。1、開發合同第六條約定：無論項目盈虧，原告均以人民幣的形式支付被告分成3600萬元，其余全部為原告分成。顯然此條約定即是最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條所指的：“保底條款”，違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則。尤其是，雙方簽訂的開發合同違反了我國現行法律規定合作開發合同的四個基本特征即共同出資、共同經營、共享經營、共享收益、共擔風險，不具備合作開發合同有效的法定要件。2、涉案合同內容顯明，該合同實質就是西港公司將自己擁有的土地使用權辦理房地產開發相關手續，并將該土地使用權以3600萬價格轉讓給鯤鵬公司，涉案合同明顯是借房地產合作開發為名行轉讓土地使用權之實，對此原告也明確自認。但本案涉案土地使用權因合作合同而發生用途變更和權屬變更，卻未辦理變更登記且轉讓房地產時未達到法律規定完成開發投資總額25％以上，違反了《房地產管理法》第三十八條、《最高人民法院關于土地使用權轉讓合同的效力問題的批復》、《最高法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》等法律、司法解釋禁止性規定。3、本案合同違反《合同法》第五十二條第（二）項規定，系損害國家利益的合同。根據雙方合同約定，以將西港公司土地使用權直接辦理到購房者名下的方式，進行國有土地使用權的隱形交易，借以偷逃相關稅費和政府監管，損害了國家利益。二、原告拒絕履行義務，違約在先，無權要求被告給付費用。原告起訴要求被告負擔的大配套費、人防費、規劃管理費，但對照開發合同約定進行比對，只能看出前期大配套費由被告承擔，其余兩項費用，被告沒有交付的義務，應有原告自行負擔。至于大配套費，在被告交付的土地出讓金中已經包括此項費用，無需再交付。由被告辦理的前期手續，被告已經辦理完畢，被告共辦理了《建設項目選址意見書》、《建設用地批準書》、《建設用地規劃許可證》、《土地使用證》并負責進行了地質勘查及圖紙設計并承擔了該項費用，繳納了前期大配套費。至于未進行辦理《施工許可證》和《工程規劃許可證》的責任在原告。2004年12月10日，設計施工圖通過批準，被告立即通知原告準備費用辦理施工許可證，但原告卻以同城電報形式拒絕配合辦理，并拒不承認開發合同約定應交付辦理施工許可證相關費用的事實。此外，原告建議與被告共同賣地，被告決定與原告共同將本案所涉土地轉讓給第三方。后第三方威海福地房地產有限公司與雙方進行協商，最終達成一致，即原告退出，由福地公司支付2650萬元作為給原告的分成。但由于三方在具體操作方面產生糾葛，導致最終未能實際履行。三、拋開本案的合同效力問題，本案事實上已經無法繼續履行。雙方合作開發房屋的建筑面積已由48057平方米增加到73471平方米。2003年3月28日，雙方簽訂合作開發房地產合同后，威海規劃局對雙方簽訂合同時已經批準的方案提出異議，要求重新規劃。2004年12月，重新規劃的施工圖通過審查批準，使雙方所涉土地開發房屋的總建筑面積最終確定為7341.50平方米，增加了25414.50平方米。但原告不同意按開發合同中已明確的約定面積和費用多退少補的原則來增加被告的合作分成，致使雙方的開發合同無法繼續履行。其次，在雙方合作開發的開發合同之外，被告有取得了再建設兩棟樓即A8和A10的5畝土地使用權，按照要求應由一個建設單位建設，這是開發合同履行的新障礙。再次，合作開發合同以互相信任為基礎、密切配合為前提，現在雙方沒有了基本的信任。請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　反訴原告西港公司稱，2003年3月28日，雙方簽訂了《房地產開發合作合同》，合同規定，反訴原告以土地使用權作為投資，反訴被告以資金及管理作為投資，雙方共同開發金海灘新浪嶼花園小區。合同簽訂后，反訴原告以保證金的方式收取了反訴被告預付的合作分成1500萬元。此后，由于多種原因，合同未能履行。根據有關法律規定，如反訴原告在上述答辯中所述，雙方簽訂的合同屬于無效合同。故請求法院依法確定反訴原告與反訴被告簽訂的《房地產開發合作合同》為無效合同。

　　反訴被告鯤鵬公司辯稱，雙方簽訂的合同為雙方真實意思表示，不違反有關法律規定，且雙方不是聯營合同法律關系，應為有效合同，該合同應當繼續履行。

　　經審理查明，2003年3月28日，西港公司作為甲方，鯤鵬公司作為乙方，簽訂了一份《房地產開發合作合同》。約定雙方共同出資合作開發建設金海灘新浪嶼花園小區（以下稱新浪嶼小區）住宅樓。該項目位于威海高區環海路南側、華夏帝王宮北側、長春路西側原西港漁業公司養殖場，項目規模為小區總規劃建筑面積106079平方米，雙方合作開發其中A1 、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A9共八棟48057平方米的住宅樓（具體位置見附圖）；其中項目規劃占地面積69521平方米，合作開發占地約37000平方米；項目投資9600萬元人民幣。對于面積確認問題，合同約定，經雙方確認，以小區詳細說明書確定的面積為基準，各棟樓的面積分別為：A1為8503平方米，A2為8503平方米，A3為8503平方米，A4為5454平方米，A5為4662平方米，A6為3108平方米，A7為4662平方米，A9為4662平方米。合計建筑面積，48057平方米，架空層面積1200平方米。其余的面積為乙方所有，不作為雙方合作分成的依據。同時合同約定，該項目在2003年12月31日前由于政府需要改變方案，甲方應及時對乙方作出方案及費用調整，如果乙方對現規劃方案進行改動，甲方應積極配合，并到相關職能部門辦理變更手續，如果規劃紅線有變動，按實際紅線雙方對面積和費用進行多退少補。對于合作方式，雙方約定甲方以八棟住宅樓所占用的37000平方米的土地使用權和辦理前期手續并繳納部分前期（開工前）手續費作為投資，甲方負責前期手續和費用包括：（1）負責辦理《建設用地批準書》并繳納相關費用；（2）負責辦理《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設項目選址意見書》；（3）負責辦理《建設工程施工許可證》、《房產預售許可證》、《房產確權證》；（4）負責繳納前期的大配套費的費用；（5）負責進行地質勘探、主體結構、給排水、配電、網絡、暖氣等方面內容的圖紙設計和小區景觀布置設計，并承擔該項內容的費用。乙方以土建和材料采購及辦理部分手續并繳納費用（開工后）作為投資。乙方負責的內容包括：（1）土建建設及水、電、暖安裝及其費用；（2）處理住宅樓基礎的費用；（3）負責廣告宣傳及銷售工作及費用；（4）負責工程管理及招投標工作及費用；（5）負責繳納勞保統籌基金、新型墻體節能基金、環保評估費、質檢費、交易費；（6）負責工程監理及費用；（7）乙方負責小區內物業管理用房建設，小區建成后由乙方負責管理，甲方應創造條件積極配合。小區內公用道路由乙方負責管理，甲方應創造條件積極配合。小區內公用道路由乙方負責建設，費用由甲方所有的合作方按面積分攤，面積按《金海灘新浪嶼花園小區詳細規劃說明書》確定，并與甲方直接結算。（8）負責配套設施自來水、污水、煤氣、暖氣、閉路電視、小區內硬化、綠化等方面的增容及接頭工作，費用由乙方負擔；（9）銷售產生的稅金和費用由雙方另行協商；（10）銷售工作中與購房者發生的一切糾紛由乙方負責并承擔費用；（11）購房者對房屋結構出現的一切問題由乙方負責并承擔相應費用。對于銷售工作，合同約定，該合作開發項目的房屋銷售工作由乙方負責并承擔銷售費用，甲方不得不干涉乙方的銷售工作；在簽訂本合同時，甲方應出具委托乙方的銷售工作；在簽訂本合同時，甲方應出具委托乙方銷售房產及代收購房款的委托說明；甲方應積極配合乙方的銷售工作，為乙方提供必備手續積極協助乙方為購房者辦理產權證書，如因甲方不能履行本合同所約定的義務，給乙方的銷售工作帶來的影響或者致使乙方無法銷售，甲方應賠償乙方經濟損失。對合作分成，合同約定，不論項目盈虧，乙方均以人民幣的形式支付甲方分成3600萬元，剩余全部為乙方分成。其中：合同簽訂后10日內，乙方支付1500萬元給甲方作為履約保證金，該保證金在甲方完全履行合同后，充抵乙方應付給甲方的合作分成；甲方協助乙方取得施工許可證后10日內，乙方支付之分成總額的70%給甲方；該項目不論哪個單體工程竣工后，乙方即全部付清余款給甲方。對于雙方的責任及違約責任，合同約定，合同簽訂之日起50日內，甲方協調辦理完符合政府規定的開工前的一切手續，并移交給甲方，每拖延一日，甲方應支付給乙方投資總額千分之一的違約金，合同簽訂之日起60日內，甲方負責將現場清理干凈并達到具備施工的三通一平條件，否則每拖延一日，甲方應支付給乙方投資總額千分之一的違約金......。乙方因按合同規定支付款項給甲方，乙方應支付給甲方投資總額千分之一的違約金，在甲方辦理施工許可證后，乙方應組織建筑施工單位進行施工，簽訂建筑工程施工合同，明確雙方的權利義務等。雙方還約定了甲方特別聲明條款，主要：是在乙方組織施工過程中，授權乙方對外實施確定施工方、設計方、監理方并簽署相應的法律文書；在乙方房屋銷售過程中，授權乙方對外確定銷售價格、銷售方式、宣傳方式并簽訂銷售合同等組織銷售的權利，并按乙方要求辦理預售登記；工程完工后，對乙方組織建設的房屋及時按照乙方的要求申請質量驗收及綜合驗收；工程竣工后，按乙方要求辦理房屋轉移確權手續等。

　　雙方簽訂該合作開發合同的當日，又簽訂了一份《補充協議》。約定甲方（西港公司）將房產預售許可證辦理好并交給乙方（鯤鵬公司）時，甲方應根據乙方要求將合作開發房證按戶辦理，配合乙方對乙方逐戶簽訂《商品房預售合同》（預售方為甲方，預售方為乙方），并到房屋登記部門辦理預售合同登記。乙方對已辦理登記的《商品房預售合同》的房屋對外出售時，甲方應配合乙方對出售的房屋到房屋登記部門辦理變更手續（預售方為甲方，預售方為購房人）等，同時甲方保證不向房屋登記部門出具對乙方應銷售房屋的任何否定變更登記的書面文件。

　　上述合同簽訂后，西港公司于2003年4月5日向鯤鵬公司分別出具了收款金額為700萬元、600萬元、200萬元收款收據，該收款收據載明事由為收新浪嶼小區合作開發土地款，共計收款為1500萬元。2004年6月15日，威海市建設委員會作出了《關于金海灘新浪嶼花園小區工程初步設計的批復》（威建字[2004]27號），原則同意威海西港房地產開發有限公司報送的工程初步設計文件，其中總建筑面積為78520.21平方米，其中地上70542.65平方米、地下7977.56平方米，包括兩棟18層高層住宅，同時要求按照該批復進行施工圖設計，報市建委審批后方可施工。2004年10月12日，因政府對西港新浪嶼花園小區的規劃調整，雙方又簽訂了《新浪嶼花園小區A1至A7及A9樓合作開發補充協議》，主要內容為：1、甲方（西港公司）承諾資本協議簽訂之日起60日內完成開工前的一切手續，雙方簽訂的房地產合作開發合同繼續履行，并使乙方（鯤鵬公司）得以順利開發；2、乙方承諾在甲方完全遵守本補充協議第1條約定內容，乙方放棄追究甲方房地產開發合同第七條第一款第（1）（2）項的違約責任；3、甲方不能按本協議第1條約定履行的，本補充協議自動作廢，仍按房地產合作開發合同執行。2004年12月，西港公司對金海灘新浪嶼花園小區規劃進行了變更，與威海市建筑設計院有限公司簽訂了建設工程設計合同。威海市建筑設計院有限公司根據該合同要求制作了包括A1至A7及A9號樓在內的施工圖，2004年12月2日威海高技術產業開發區建設局對上述施工圖進行了審計簽章。根據施工圖標明的變更設計情況，A1至A7及A9號樓總建筑面積（包括地下車庫）為73471.50平方米。2004年12月12日，西港公司向鯤鵬公司發出了《新浪嶼花園小區A1至A7及A9樓辦理施工許可證手續通知》，認為其已經將新浪嶼花園小區建筑施工許可手續準備齊全，要求鯤鵬公司將所需交納的費用和應準備的資料盡快準備好，務必在接到本通知之日起60日內辦理好施工許可證。如因鯤鵬公司沒有交納相關費用和資料，造成不能順利開工，每延期一天，按合作投資總額的千分之二收取違約金。2005年2月8日，鯤鵬公司以電報形式回復西港公司的上述通知稱：西港公司尚未按照合作開發合同約定辦理完畢合作項目的《建筑規劃許可證》，而這是辦理施工許可證的前提條件之一；西港公司未根據合同約定完成合作項目的“三通一平”工作，施工用水、用電未通，地上養殖場廠房未拆除，這也是辦理施工許可證的必要條件之一；西港公司未向鯤鵬公司移交立項批文、建筑工程施工圖紙、建筑施工紅線范圍內的各種管線施工圖及道路、綠化施工圖等材料，按照合同約定應由西港公司辦理，且上述材料也是辦理施工許可證不可缺少的條件；由于西港公司未通知鯤鵬公司辦理主體建筑結構、給排水、配電、網絡、暖氣等各方面內容的圖紙設計，亦未向鯤鵬公司交付如上材料，導致鯤鵬公司無法確定施工單位及簽訂施工合同，而這也是辦理施工許可證的前提條件；根據雙方房地產開發合作合同約定，辦理建筑施工許可證是西港公司的責任。要求西港公司繼續履行合同義務，辦理相關手續，交納相關費用，交付有關資料。2005年2月18日，西港公司亦以電報形式回復鯤鵬公司稱：雙方2003年3月28日簽訂《房地產開發合作合同》后，政府對西港新浪嶼花園小區的規劃作出了較大的調整，因政府大規劃的變動等不可抗因素，導致雙方簽訂的《房地產開發合作合同》無法履行；至目前為止，雙方對西港公司擁有土地使用權的新浪嶼花園小區的未進行實際的開發運作，要求鯤鵬公司分別與其進行協商，并達成了會議紀要。該會議紀要內容為：一、乙方（鯤鵬公司）同意甲方（西港公司）將新浪嶼項目收回由甲方運作，同時甲方同意向乙方返還履約金保證金人民幣1500萬元及違約金人民幣2650萬元；二、甲方于2005年3月31日前給付乙方人民幣3000萬元，2005年6月30日前甲方給付乙方人民幣1150萬元；三、甲方將人民幣4150萬元全部給付乙方的同時，原2003年3月28日簽訂的合同終止；四、甲方不能按意向書約定期限付給乙方款項，意向書作廢，執行原2003年3月28日簽訂的合同款項等，但該協議未得到實際履行。雙方于2003年3月28日簽訂的《房地產開發合作合同》目前處于履行中止狀態。

　　另查明，2002年8月6日，威海西港房地產開發有限公司與威海市國土資源局高技區分局、威海市鑫林拍賣有限公司簽署了《拍賣成交確認書》，以拍賣方式競得了威海高技區帝王宮西北、環海路南36544平方米（合54.82畝，含道路占地面積3641平方米，合5.19畝）。2002年11月14日，威海市人民政府下發文件（威政征出字[2002]161號），同意將威海市西港漁業公司使用的36544平方米國有居民點及工礦用地依法收回并將其中33083平方米土地使用權出讓給威海西港房地產開發有限公司，作住宅用地，出讓期70年，其余3461平方米土地作規劃道路用地。20041年9月6日，威海火炬高技術產業開發區管理委員會辦公室以《請示報告結果處理通知單》的形式，同意減免了該宗土地的地租、征地管理費、土地使用權出讓契稅等費用，用以抵頂拆遷費及下崗職工安置費。2004年9月14日西港公司取得了訴爭國有土地使用權證書（威高國用（2004）第72號）。威海市有關部門已經批準、頒發了包括涉案土地的有關建設用地批準書、建設項目規劃許可證、建設項目選址意見書等。

　　還查明，2002年11月，西港公司制作了金海灘新浪嶼花園小區詳細規劃說明書、總平面圖環境設計圖，并經威海火炬高技術產業開發區建設局規劃審查。在規劃說明書中及規劃圖中，明確了該項目規劃用地69234平方米，總建筑面積106079平方米，住宅架空層面積8249平方米；其中， A1至A7及A9樓的建筑面積共為48057平方米。雙方根據上述規劃內容簽訂了合作開發合同。2002年1月，西港公司與威海市高伉建工基礎工程有限責任公司簽訂了《建設工程勘察合同》，高伉公司與2003年3月24日向西港公司出具了巖土工程勘查審查報告，2003年3月27日，威海高技術產業開發區建設局對該勘察報告進行了審查簽章。

　　上述事實有雙方簽訂的《房地產開發合作合同》、《補充協議》（一），《新浪嶼花園小區A1至A7及A9樓合作開發補充協議》，會議紀要及《威海市國土資源局國有土地使用權拍賣成交確認書》、國有土地使用權證[威高國用（2004）第72號]、威海市人民政府、威海市建設委員會、威海火炬高技術產業開發區管理委員會等政府部門有關文件資料，威海市建筑設計院有限公司制作的金海灘新浪嶼花園小區詳規總平面圖、詳細規劃變更總平面設計圖，西港與有關單位簽訂的建設工程設計合同及補充協議、建設工程勘察合同、巖土工程勘查審查報告、威海市金海灘新浪嶼花園小區巖土工程詳勘報告，西港公司收款收據、《新浪嶼花園小區A1至A7及A9樓辦理施工許可證手續通知》、雙方往來電報等證據在案為憑，上述證據經雙方質證均無異議，西港公司提交了建設用地批準書、建設項目規劃許可證、建設項目選址意見書原件等佐證。

　　本院認為，綜合本案雙方當事人的本訴和反訴請求，鯤鵬公司與西港公司爭議的焦點是雙方簽訂的《房地產開發合作合同》的性質、效力能否繼續履行及應否支付開工手續費7290036元問題。關于該開發合作合同的性質問題。根據雙方合同約定，西港公司的合同義務主要是以“八幢住宅樓所占用的37000平方米的土地使用權和辦理前期手續并繳納部分前期（開工前）手續費作為投資”，授權支持協助鯤鵬公司組織工程施工、房屋銷售，按照鯤鵬投資公司要求辦理有關預售登記、工程驗收、產權轉移手續，保證整個開發手續的完整性等。鯤鵬公司的合同義務主要負責項目工程的“土建和材料采購及辦理部分手續并繳納費用（開工后）”，分期向西港公司支付分成款等。西港公司的合同權利為不論項目盈虧，均以人民幣形式收取鯤鵬公司的分成款3600萬元。鯤鵬公司的主要合同權利為負責合作項目的房屋銷售、管理，取得除支付給西港公司分成款的其余項目開發利益等。從上述雙方的合同權利義務看，西港公司的主要權利義務就是在提供達到三通一平條件的項目用地及負責辦理前期手續后，不論盈虧均獲得3600萬元的固定利益。而鯤鵬公司的權利義務是在支付分成款后取得訴爭土地的開發使用權。這與合作開發房地產合同應雙方共擔風險、共享利潤的法律特征不符。至于合同約定在將來房屋銷售中由西港公司按照鯤鵬公司要求將產權手續直接辦理到購房者名下，鯤鵬公司不能直接取得土地使用權的問題，應當認為這只是此類土地使用權轉讓合同履行方式的特殊性。在本案審理過程中，西港公司、鯤鵬公司均主張該合作開發合同的性質是土地使用權的轉讓，而且在2003年4月5日，西港公司向鯤鵬公司開具的收款收據上也明確載明收款事由為新浪嶼小區合作開發土地款。因此，雙方所訴爭合同性質應確認為名下為房地產開發合作合同實為土地使用權轉讓合同。

　　關于該開發合作合同的效力問題。合同，主要主張雙方訂立的《房地產開發合作合同》為無效理由為：合同約定了西港公司無論項目盈虧，均取得鯤鵬公司致富的分成款人民幣3600萬元，屬于最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條所指的“保底條款”，違反了合作、聯營合同遵循的基本原則，應為無效；涉案合使用同名為房地產合作開發實為土地使用權轉讓，而西港公司與鯤鵬公司簽訂涉案合同進行土地使用權轉讓時，雙方未辦理土地使用權變更登記手續，西港公司對土地的投資也未達開發之二投資總額的百分二十五以上，違反了《中華人民共和國土地管理法》第三十八條等法律強制性規定；涉案合同系損害國家利益的合同，雙方借房地產開發合作之名，行國有土地使用權轉讓之實，以將土地使用權直接辦理到購房者名下的方式，進行國有土地使用權的隱形交易，偷逃相關稅費，損害國家利益。對于西港公司的主張和理由，本院認為，該涉案合同名為合作開發房地產合同，實為土地使用權轉讓合同，故不適用最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的有關規定。2002年11約14日，威海市人民政府以威政征出字【2002】161號文件，同意將訴爭土地使用權出讓給西港公司，作住宅用地，且西港公司于訴訟前的004年9月14日取得了訴爭國有土地使用權證書（威高國用（2004）第72號），西港公司轉讓其土地使用權主體合法。《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額的百分之二十五的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物上的投資，如未達到該規定，屬于合同標的物的瑕疵，并不能直接影響土地使用權轉讓合同的效力。至于西港公司主張的涉案合同損害國家利益問題，因雙方在合同第四部分第二條第九項約定“銷售產生的稅金和費用由雙方另行協商”，故不能認定雙方簽訂的合同應認定為有效合同。

　　關于該開發合作合同應否繼續履行，并由西港公司辦理項目開工手續支付有關費用的問題。根據雙方合同約定，西港公司主要負責開發合同前期手續及繳納部分前期（開工前）手續費，且在起訴前已經辦理了國有土地使用權證書、建設項目選址意見書、建設用地批準書、建設用地規劃許可證，對項目進行了地址勘察、編制了項目規劃圖紙及設計施工圖等并繳納了部分費用。鯤鵬公司則根據合同約定向西港公司交納了1500萬元的履約保證金。本案事實表明，西港公司與鯤鵬公司在開發合作合同簽訂后均履行了部分合同義務，在規劃方案調整是后，雙方主要是在辦理施工許可證等開工前手續及費用問題上發生爭議。因此，雙方應當遵循誠實信用的原則，繼續履行雙方簽訂的開發合作合同。關于西港公司主張因規劃調整等因素，原所涉土地開發房屋總建筑面積增加而無法履行合同的問題。根據雙方于2004年10月12日簽訂的《新浪嶼花園小區A1至A7及A9樓合作開發補充協議》和2005年2月23日雙方簽署的會議紀要的內容，西港公司因規劃調整合同不能履行的主張不予支持。至于鯤鵬公司所主張西港公司應繳納的大配套費、人防費、規劃管理和服務費的數額系其自行計算，且上述費用屬于向有關部門繳納的費用，本院不予以認定。本案經本院審判委員會討論，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百一十條之規定，判決如下：

　　一、威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產開發有限公司簽訂的《房地產開發合作合同》為有效合同；

　　二、威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產開發有限公司繼續旅行雙方于2003年3約28日簽訂的《房地產開發合作合同》；

　　三、駁回威海鯤鵬投資有限公司的其他訴訟請求；

　　四、駁回威海西港房地產開發有限公司的反訴請求。

　　本訴案件受理費46460元，由威海鯤鵬投資有限公司負擔23230元，威海西港房地產開發有限公司負擔23230元；反訴案件受理費490010元，由威海西港房地產開發有限公司負擔。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院。

　　二OO六年十一月六日