最高人民法院
民　事　判　決　書

（2004）民一終字第106號

　　上訴人(原審被告)：青島市嶗山區(qū)國土資源局，住xxx。
　　法定代表人：馮益光，該局局長。
　　委托代理人：羅杰，北京市中經(jīng)律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：孟凡勝，北京市中經(jīng)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：青島南太置業(yè)有限公司，住xxx。
　　法定代表人：宋雷，該公司董事長。
　　委托代理人：唐儉，山東萬潤律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：馬桂芹，山東萬潤律師事務(wù)所律師。
　　上訴人青島市嶗山區(qū)國土資源局(以下簡稱嶗山區(qū)國土局)與被上訴人青島南太置業(yè)有限公司(以下簡稱南太公司)國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛一案，山東省高級人民法院于2004年9月14日作出 (2004)魯民一初字第9號民事判決。嶗山區(qū)國土局不服一審判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2004年12月2日開庭審理了本案。嶗山區(qū)國土局的委托代理人羅杰、孟凡勝，南太公司的委托代理人唐儉、馬桂芹到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　一審法院經(jīng)審理查明：2001年2月23日，山東省青島市人民政府在澳大利亞舉辦“青島日”招商活動。在招商活動中，山東省青島市嶗山區(qū)沙子口街道辦事處段家埠村與澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司、青島鑫城房地產(chǎn)有限公司簽訂了《開發(fā)“澳大利亞旅游觀光度假村”聯(lián)建合同書》，青島高科園管委會副主任張運平作為山東省青島市嶗山區(qū)沙子口街道辦事處段家埠村授權(quán)代表，澳洲南太資源開發(fā)集團公司首席執(zhí)行官作為澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司和青島鑫城房地產(chǎn)有限公司授權(quán)代表，山東省青島市人民政府副市長周嘉賓作為山東省青島市嶗山區(qū)沙子口街道辦事處段家埠村證人代表，澳洲本市政廳議員派克柯?頓作為澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司和青島鑫城房地產(chǎn)有限公司證人代表，分別在合同上簽了字。
　　2001年8月15日，嶗山區(qū)國土局與南太公司、澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司簽訂青嶗土預(yù)字(2001)第18號《青島市嶗山區(qū)國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議》。該協(xié)議約定：土地位于山東省青島市嶗山區(qū)沙子口街道辦事處段家埠村，土地面積為20萬平方米，土地使用權(quán)出讓費用為每畝21萬元，總計金額為6300萬元，土地規(guī)劃用途為綜合用地，使用期限為50年；南太公司和澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司憑本協(xié)議辦理企業(yè)設(shè)立等手續(xù)，在預(yù)約有效期內(nèi)，與嶗山區(qū)國土局正式簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，取得土地使用權(quán)。
　　2001年10月11日，山東省青島市人民政府以商外資青府字(2001)0820號《外商投資企業(yè)批準證書》同意成立南太公司。該批準證書載明，企業(yè)類型為中外合資企業(yè)，經(jīng)營年限為十年，注冊資本為2000萬元，其中澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司出資600萬元，占注冊資本的30％；青島鑫城房地產(chǎn)有限公司出資200萬元，占注冊資本的10％；青島福日汽車銷售有限公司出資600萬元，占注冊資本的30％；青島高科工業(yè)園竟佳商貿(mào)有限責(zé)任公司出資600萬元，占注冊資本的30％。經(jīng)營范圍：在山東省青島市嶗山區(qū)沙子口街道辦事處段家埠村，依據(jù)青嶗土預(yù)字(2001)第18號文確定的300畝土地范圍內(nèi)，從事房地產(chǎn)開發(fā)及房屋銷售等業(yè)務(wù)。2001年11月13日，山東省青島市工商行政管理局給南太公司頒發(fā)了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
　　2002年1月24日，山東省青島市嶗山區(qū)發(fā)展計劃局依據(jù)南太公司的申請，下發(fā)嶗計項字(2002)29號《關(guān)于澳洲花園項目立項的批復(fù)》，同意澳洲花園開發(fā)項目實施。該批復(fù)載明：1．項目內(nèi)容：建設(shè)澳洲花園住宅小區(qū)，包括住宅、公寓和別墅。2．項目位于沙子口街道辦事處段家埠村，總占地面積20萬平方米，總建筑面積26萬平方米。3．項目計劃總投資3．5億元，所需資金由南太公司自籌解決。4．項目計劃2002年10月開工，建設(shè)工期3年。5．項目須辦理土地使用、規(guī)劃定點、環(huán)保、消防等審批手續(xù)后方可開工建設(shè)。
　　2002年2月4日，山東省青島市規(guī)劃局下發(fā)青規(guī)函字(2002)84號《建設(shè)工程規(guī)劃審查意見書》。該意見書載明，根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》和有關(guān)法規(guī)、規(guī)范規(guī)定及城市規(guī)劃要求，函復(fù)意見如下：(1)根據(jù)山東省青島市人民政府批復(fù)的沙子口鎮(zhèn)總體規(guī)劃，該項目用地規(guī)劃性質(zhì)為居住用地，開發(fā)性質(zhì)與規(guī)劃用地性質(zhì)相符，同意選址建設(shè)。(2)考慮到擬建用地周邊的建設(shè)現(xiàn)狀與規(guī)劃情況，為統(tǒng)籌安排擬建用地周邊的開發(fā)建設(shè)與各類設(shè)施的綜合配套，請建設(shè)單位依據(jù)沙子口總體規(guī)劃，按照《城市規(guī)劃編制辦法》的要求，先行編制漢河西側(cè)圖示紅線圍合區(qū)域的控制性詳細規(guī)劃方案。 (3)請到山東省青島市規(guī)劃局嶗山分局落實河道藍線、周邊及區(qū)內(nèi)道路紅、綠線。(4)請抓緊作出上述區(qū)域的控制性詳細規(guī)劃并報山東省青島市規(guī)劃局審批后，再辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)。
　　2002年7月29日，山東省青島市規(guī)劃局下發(fā)《建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計條件通知書》，同意南太公司按規(guī)劃設(shè)計條件，對該用地進行規(guī)劃設(shè)計。
　　2002年12月26日，山東省青島市人民政府向山東省人民政府報送《關(guān)于嶗山區(qū)2002年度第十八批城市建設(shè)用地的請示》。該請示稱，經(jīng)審查，該批用地符合嶗山區(qū)沙子口街道辦事處土地利用總體規(guī)劃，在確定的建設(shè)用地范圍內(nèi)，所占耕地已開發(fā)補充同等數(shù)量的耕地，并驗收合格，擬同意作為嶗山區(qū)2002年度第十八批城市建設(shè)用地呈報，辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征用手續(xù)。該用地經(jīng)批準后，由嶗山區(qū)國土局作為儲備土地進行管理。具體安排項目時，按照國家規(guī)定分別供地。土地有償使用費由嶗山區(qū)人民政府負責(zé)繳納。
　　2002年12月27日，山東省青島市規(guī)劃局嶗山分局下發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃方案審查意見書》，原則同意南太公司報送的沙子口8號線、10號線、12號線、15號線、17號線、19號線道路工程規(guī)劃設(shè)計方案，并要求南太公司報審施工圖。
　　2003年1月6日，嶗山區(qū)國土局與南太公司簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。該合同第三條約定：嶗山區(qū)國土局出讓給南太公司的宗地位于沙子口街道辦事處段家埠村，宗地面積186 235平方米，其中出讓土地面積為152 702平方米。第四條約定：出讓土地用途為住宅。第六條約定：出讓年期為50年。第七條約定：出讓金為每平方米369．15元，總額為56 369 943．3元。第十五條約定：南太公司在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向嶗山區(qū)國土局申請辦理土地登記，領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)證》，取得出讓土地使用權(quán)。嶗山區(qū)國土局應(yīng)在受理土地登記申請之日起30日內(nèi)，依法為南太公司辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證》。第四十條第二款約定：本合同項下宗地出讓方案尚需經(jīng)山東省人民政府批準，本合同自山東省人民政府批準之日起生效。第四十五條約定：本合同未盡事宜，由雙方約定后作為合同附件，與本合同具有同等法律效力。同日，雙方就本合同未盡事宜達成《補充協(xié)議》，該《補充協(xié)議》第四條約定：根據(jù)合同第三條約定，宗地總面積為186 235平方米，其中凈地面積 152 702平方米，南太公司同意代征道路及綠化帶面積33 533平方米，價格為每畝5萬元，總計2 514 975元，并承擔(dān)相關(guān)稅費及地面附著物補償費。最終用地面積確定后，本款用地面積作相應(yīng)調(diào)整。第五條約定：嶗山區(qū)國土局供地時間自本合同批準之日起。第六條約定：本協(xié)議經(jīng)嶗山區(qū)國土局和南太公司雙方簽字、蓋章后生效。
　　2003年1月13日，山東省青島市規(guī)劃局向南太公司發(fā)放了青規(guī)用地字(2003)3號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，明確“澳洲花園”項目用地符合城市規(guī)劃要求，準予辦理規(guī)劃用地手續(xù)。
　　2003年2月19日，山東省人民政府下發(fā)魯政土字(2003)52號《關(guān)于青島市嶗山區(qū)2002年第十八批次城市建設(shè)用地的批復(fù)》，同意青島市將嶗山區(qū)沙子口街道辦事處20萬平方米農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，其中耕地66 191平方米，園地133 809平方米。上述農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后同意征用，用于山東省青島市城市建設(shè)。
　　2004年4月12日，嶗山區(qū)國土局以《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效、其無法履行合同約定的義務(wù)為由，通知南太公司解除雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，并要求南太公司于接到通知后30日內(nèi)到嶗山區(qū)經(jīng)營性用地合同清理辦公室辦理退款等相關(guān)事宜。2004年6月18日，嶗山區(qū)國土局向南太公司送達《關(guān)于抓緊辦理土地出讓金退款手續(xù)的函》，要求南太公司于接到本函后15日內(nèi)到嶗山區(qū)經(jīng)營性用地合同清理辦公室辦理土地出讓金退款等相關(guān)手續(xù)，逾期嶗山區(qū)經(jīng)營性用地合同清理辦公室將依法律程序退還南太公司已經(jīng)繳納的土地出讓金。
　　另查明，自2001年9月28日至2003年5月29日，南太公司付清了出讓合同約定的土地出讓金56 369 943．3元及《補充協(xié)議》約定的代征道路及綠化用地征地費 2 514 975元，兩項合計58 884 918．3元。
　　2004年6月28日，南太公司向一審法院起訴稱，南太公司系青島“澳洲花園”項目的開發(fā)商，《國有土地使用權(quán)出讓合同》是為該項目用地所簽。該項目是山東省青島市人民政府的招商引資項目，該項目及為此項目成立的項目公司已經(jīng)山東省青島市人民政府合法批準。2003年2月19日，山東省人民政府以魯政土字(2003)52號文批復(fù)了澳洲花園項目所涉土地使用權(quán)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)及征地事宜。山東省青島市規(guī)劃局及嶗山分局、嶗山區(qū)發(fā)展計劃局以及嶗山區(qū)國土局為南太公司辦理了“澳洲花園”項目所需的各種規(guī)劃手續(xù)。依據(jù)2001年8月15日南太公司與嶗山區(qū)國土局簽訂的《國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議》， 2003年1月6日雙方正式簽訂了《國有土地使用權(quán)出讓合同》。該合同簽訂后，南太公司不僅如約履行了自己的義務(wù)，還向當(dāng)?shù)卮迕裰Ц读?00萬元的土地補償費，并協(xié)助當(dāng)?shù)卮逦瘯o全體村民辦理了養(yǎng)老保險等相關(guān)事宜。但嶗山區(qū)國土局卻不僅沒有依約為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》，反而以合同無效為由，于2003年7月口頭通知南太公司解除合同，于2004年4月12日書面通知南太公司解除合同，于同年6月18日發(fā)函催促南太公司辦理退款手續(xù)。嶗山區(qū)國土局的行為不僅嚴重違約，而且給南太公司造成了不可估量的經(jīng)濟損失。為維護自己的合法權(quán)益，特請依法判令嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》，立即為南太公司頒發(fā)土地使用權(quán)證。
　　嶗山區(qū)國土局口頭答辯稱，嶗山區(qū)國土局和南太公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》沒有生效，該合同對雙方當(dāng)事人沒有約束力。請求一審法院判決駁回南太公司的訴訟請求。
　　一審法院經(jīng)審理認為，雙方當(dāng)事人的爭議焦點為：《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否生效及是否有效；《國有土地使用權(quán)出讓合同》應(yīng)否繼續(xù)履行。
　　關(guān)于《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否生效及是否有效問題。根據(jù)《國有土地使用權(quán)出讓合同》第四十條第二款的約定，該合同的生效條件為“本合同項下宗地出讓方案尚需經(jīng)山東省人民政府批準，本合同自山東省人民政府批準之日起生效”。經(jīng)查，本案所涉及的“澳洲花園”項目是山東省青島市人民政府在招商引資活動中引入的項目，該項目引進后，與該項目相關(guān)的立項、規(guī)劃、用地等手續(xù)已經(jīng)山東省青島市人民政府有關(guān)職能部門批準。2002年12月26日山東省青島市人民政府向山東省人民政府報送了《關(guān)于嶗山區(qū)2002年第十八批城市建設(shè)用地的請示》，該請示的內(nèi)容包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，山東省人民政府以《關(guān)于青島市嶗山區(qū)2002年第十八批次城市建設(shè)用地的批復(fù)》，批準了山東省青島市人民政府的用地請示。至此，雙方當(dāng)事人所簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》的生效條件已成就，該合同自山東省人民政府批復(fù)之日起生效。至于山東省青島市人民政府報送的請示中是否包括合同約定的“出讓方案”，不影響該合同的效力。嶗山區(qū)國土局關(guān)于《國有土地使用權(quán)出讓合同》沒有生效的抗辯主張不成立，不予支持。雙方當(dāng)事人簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》及《補充協(xié)議》內(nèi)容合法，意思表示真實，為有效合同。
　　關(guān)于《國有土地使用權(quán)出讓合同》應(yīng)否繼續(xù)履行問題。南太公司按照《國有土地使用權(quán)出讓合同》和《補充協(xié)議》約定，付清了土地出讓金和代征道路及綠化用地征地費，山東省青島市人民政府有關(guān)職能部門為該項目辦理了項目立項、規(guī)劃、土地農(nóng)轉(zhuǎn)用、征用等手續(xù)，雙方的合同義務(wù)已基本履行完畢。根據(jù)合同第十五條的約定，今后只要嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行合同義務(wù)，依約為南太公司辦理國有土地使用權(quán)證，合同目的即可得到實現(xiàn)。因此，南太公司請求嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行合同的主張，予以支持。據(jù)此判決：(一)嶗山區(qū)國土局、南太公司繼續(xù)履行雙方于2003年1月6日簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》；(二)嶗山區(qū)國土局于判決生效后三十日內(nèi)為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》。案件受理費 291 859．72元，財產(chǎn)保全費281 849．72元，均由嶗山區(qū)國土局負擔(dān)。
　　嶗山區(qū)國土局不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，改判駁回南太公司的訴訟請求，由南太公司負擔(dān)本案一審、二審訴訟費及財產(chǎn)保全費。主要事實和理由是：
　　(一)一審判決認定嶗山區(qū)國土局與南太公司所簽《國有土地使用權(quán)出讓合同》的生效條件已經(jīng)成就不符合事實和法律規(guī)定。
　　1．本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》是附生效條件的合同，所附條件并未成就。雙方明確約定了合同的生效條件，即在《國有土地使用權(quán)出讓合同》第四十條約定：“本合同項下宗地出讓方案尚需經(jīng)山東省人民政府批準，本合同自山東省人民政府批準之日起生效。”在雙方簽訂的《補充協(xié)議》第五條中也約定，嶗山區(qū)國土局供地時間自本合同批準之日起。《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附條件的合同，自條件成就時生效。”本案中雙方約定的合同生效條件，即本合同項下宗地出讓方案，山東省人民政府從未批復(fù)過。按國家法律規(guī)定，只有供地方案(包括出讓方案)經(jīng)過有批準權(quán)的人民政府批準后，市、縣人民政府土地行政管理部門才能與土地使用者簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十二條明確規(guī)定：“建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂供地方案，報市、縣人民政府批準；需要上級人民政府批準的，應(yīng)當(dāng)報上級人民政府批準。供地方案經(jīng)批準后，由市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準書。有償使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同。”可見，供地方案的審批，是市、縣人民政府土地行政主管部門簽訂土地出讓合同的必經(jīng)步驟，也是前置程序。在實踐中，也存在先簽合同后報批的情況。正因為有這種情況，由國土資源部和國家工商行政管理局監(jiān)制的標準合同《國有土地使用權(quán)出讓合同》才在開頭部分“使用說明”第七條中指出：“合同第四十條關(guān)于合同生效的規(guī)定中，宗地出讓方案業(yè)經(jīng)有權(quán)人民政府批準的，按照第一款規(guī)定生效；宗地出讓方案未經(jīng)有權(quán)人民政府批準的，按照第二款規(guī)定生效。”雙方在簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》時，對第四十條關(guān)于合同生效的規(guī)定作出了第二項選擇，即“本合同項下宗地出讓方案尚需經(jīng)山東省人民政府批準，本合同自山東省人民政府批準之日起生效。”并且，根據(jù)《山東省實施＜中華人民共和國土地管理法＞辦法》的規(guī)定，本案中的出讓方案應(yīng)當(dāng)由山東省人民政府審批。實踐中的做法是，土地使用者向建設(shè)項目當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府土地行政管理部門提出申請，由當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府土地行政管理部門擬定出讓方案，報同級人民政府批準；需要報上級人民政府批準的，再報上級人民政府批準。根據(jù)1999年8月22日山東省人大常委會制定的《山東省實施＜中華人民共和國土地管理法＞辦法》第二十四條規(guī)定：“占用土地8公頃以上的，由省人民政府批準。”這是山東省地方性法規(guī)關(guān)于建設(shè)項目使用國有建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。本案項下合同出讓土地的面積為15．27公頃，依法應(yīng)由山東省人民政府批準。因本案所涉的出讓方案至今沒有得到山東省人民政府批準，因而合同的生效條件始終沒有成就。
　　2．一審判決混淆了政府對出讓方案審批和對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批這兩個不同性質(zhì)的審批，錯誤地認定對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批就是對出讓方案的審批。通過和取得農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批是形成供地方案的前提條件。供地方案包括劃撥方案和出讓方案。之所以需要對供地方案(包括出讓方案)進行審批，是因為我國《城市房地產(chǎn)管理法》第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計劃、有步驟地進行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房地產(chǎn)管理部門共同擬訂方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報有審批權(quán)的人民政府批準后，由市、縣人民政府土地管理部門實施。”依照《建設(shè)用地審查報批管理辦法》第十條第四款的規(guī)定，供地方案(包括出讓方案)應(yīng)當(dāng)包括供地方式、面積、用途、土地有償使用費標準、數(shù)額等。可見，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批是對供地方案(包括出讓方案)審批的前置程序，二者不能等同。而一審法院恰恰混淆了兩者，在當(dāng)事人已經(jīng)在合同中明確約定以出讓方案得到批準作為合同生效條件的情況下，錯誤地認為山東省人民政府批準山東省青島市人民政府的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用請示后，雙方所簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的生效條件就已經(jīng)成就。山東省人民政府對青島市人民政府的用地請示的批復(fù)，是對包括該《國有土地使用權(quán)出讓合同》項下宗地在內(nèi)的20萬平方米的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的批復(fù)，并非是對出讓方案的審批。一審判決認定雙方當(dāng)事人所簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》的生效條件已成就，沒有事實和法律依據(jù)。
　　(二)一審判決認定雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》為有效合同不能成立。
　　1．雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》嚴重違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第八條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅土地的使用權(quán)方可有償轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。山東省人民政府是在2003年2月19日《關(guān)于青島市嶗山區(qū)2002年第十八批次城市建設(shè)用地的批復(fù)》中，同意青島市將嶗山區(qū)沙子口街道辦事處20萬平方米農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。上述農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后同意征用，用于青島市城市建設(shè)。而本案所涉的《國有土地使用權(quán)出讓合同》卻早在2003年1月6日即已簽訂，其時農(nóng)用地尚未被征用轉(zhuǎn)為國有土地。建設(shè)用地須先征用后簽訂出讓合同，這是房地產(chǎn)管理法的強制性規(guī)定。本案所涉的《國有土地使用權(quán)出讓合同》違反了這一強制性規(guī)定。因此，該合同自始即沒有法律效力。
　　2．雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》嚴重違反了國家關(guān)于招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的相關(guān)強制性規(guī)定。國土資源部頒發(fā)的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》早在2002年7月1日即已開始實施，而本案所涉的《國有土地使用權(quán)出讓合同》在2003年1月6日才簽訂。《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。”按照這一規(guī)定，本案《國有土地使用權(quán)出讓合同》項下的土地必須通過招標、拍賣、掛牌的方式公開進行出讓，而雙方在《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》已實施半年后仍以協(xié)議方式簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，出讓國有土地用于住宅建設(shè)，違反了國家關(guān)于招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定，也違反了國土資源部和監(jiān)察部國土資發(fā) (2002)265號《關(guān)于嚴格實行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓的通知》的相關(guān)規(guī)定。因此，該《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬無效合同。
　　3．除前述導(dǎo)致《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效的情形外，南太公司在簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》過程中還存在著與前嶗山區(qū)國土局局長于志軍惡意串通、損害國家利益的嫌疑。這一點從土地評估的過程即可窺知一斑。同以2002年8月13日為基準日，南太公司委托的青島東部房地產(chǎn)評估咨詢有限公司對本案項下土地的評估價格是每平方米369．15元，據(jù)此確認的南太公司應(yīng)交納的出讓金為 56 369 943．3元。嶗山區(qū)國土局在處理群眾對本案的舉報中，又委托青島衡元評估有限責(zé)任公司進行評估，評估的價格是每平方米1001．9元，如果據(jù)此要求南太公司交納土地出讓金，則應(yīng)為152 992 133．8元。也就是說，每平方米的評估價格相差了近三倍，土地出讓金的差距更是達 96 622 190．5元之巨。根據(jù)《城市房地產(chǎn)市場估價管理暫行辦法》第十條的規(guī)定，每個土地估價項目必須由兩名以上的估價師承辦，而南太公司委托的青島東部房地產(chǎn)評估咨詢有限公司的《土地估價報告》卻是由一名估價師做出的。評估時的土地用途為綜合用地，到了出讓合同中就變成了住宅。而且，《國有土地使用權(quán)出讓合同》使用說明中規(guī)定：合同第四條土地用途按《城鎮(zhèn)地籍調(diào)查規(guī)程》規(guī)定的土地二級分類填寫，屬于綜合用地的，應(yīng)注明各類具體用途及所占的面積比例。雙方簽訂的出讓合同與規(guī)劃和評估報告中的土地用途都不相同。
　　(三)一審法院以支持南太公司訴訟主張的判決結(jié)果，錯誤地否定了嶗山區(qū)國土局貫徹中央和各級政府指示精神，對非法出讓土地進行的糾偏行為。鑒于改革開放以來，由于我國政府在土地管理上的經(jīng)驗不足和立法上的滯后，加之部分房地產(chǎn)商與個別官員相勾結(jié)，在暴利的誘惑下不惜采用非法手段攫取土地，造成國家土地出讓秩序混亂，大面積土地進入個別人的控制范圍，國有資產(chǎn)流失嚴重，國務(wù)院于 2001年以來出臺了一系列政策、法規(guī)，嚴格整頓和規(guī)范土地出讓行為。本案就是在這種國家整頓和治理土地管理秩序的大背景下發(fā)生的。在山東省人民政府高度重視下，山東省青島市人民政府經(jīng)對本案項下出讓行為進行充分調(diào)查研究后，認定該宗地的出讓是非法出讓，指示嶗山區(qū)國土局依法進行查處，并將此出讓行為認定為違法違規(guī)重點案件之一。
　　一審法院認定只要嶗山區(qū)國土局依約為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》，合同目的即可實現(xiàn)，這是錯誤的。依照我國土地管理法規(guī)的規(guī)定，只有土地出讓方案經(jīng)過有權(quán)人民政府批準以后，土地管理部門才有權(quán)依照出讓方案和相對方簽訂出讓合同。就本案來講，土地管理部門在簽訂合同以前沒有經(jīng)過有權(quán)人民政府批準，所以才約定出讓方案經(jīng)過有權(quán)人民政府批準以后合同才生效。而目前既然政府已經(jīng)認定該宗地的出讓是非法出讓，政府就不會再批準該宗地的出讓方案，嶗山區(qū)國土局根本無法繼續(xù)履行合同義務(wù)。如果按照一審法院的判決內(nèi)容，為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》，則不僅否定了嶗山區(qū)國土局在治理整頓土地市場秩序過程中針對向南太公司非法出讓土地而進行的糾偏行為，與中央和各級政府的指示精神相沖突，而且也不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。因此，無論從《國有土地使用權(quán)出讓合同》未生效及無效的法律層面亡考慮，還是從貫徹中央和各級政府指示精神的層面考慮，雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》均已沒有履行的可能。如果二審法院不支持嶗山區(qū)國土局的上訴請求，其結(jié)果是合同無法履行，當(dāng)事人主張的權(quán)利也無法實現(xiàn)。故請求二審法院查清事實，實事求是地作出判決，即使認定合同有效，也要考慮到由于法律和事實上的障礙，嶗山區(qū)國土局已經(jīng)無法繼續(xù)履行本案中的合同的事實，作出合法合理合情的判決。
　　(四)一審判決超越民事審判權(quán)限，擴大了判決范圍，違反了“不告不理”的民事訴訟法準則。南太公司在民事訴狀中提出的訴訟請求為兩項：1．判令嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行雙方所簽《國有土地使用權(quán)出讓合同》；2．判令嶗山區(qū)國土局承擔(dān)案件受理費、保全費及其他訴訟費用(庭審過程中，南太公司撤銷了原來提出的要求判令嶗山區(qū)國土局賠償損失的訴訟請求)。可見，南太公司的實質(zhì)性訴訟請求只有一項，即“繼續(xù)履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》”，而一審判決除支持南太公司的訴訟請求外，又增加了一項嶗山區(qū)國土局于判決生效后三十日內(nèi)為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》。該判項內(nèi)容，南太公司在起訴中并沒有作為一項訴訟請求提出。一審法院超出當(dāng)事人的訴訟請求做出判決，違反了“不告不理”的民事訴訟法準則。另外，頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證》在性質(zhì)上應(yīng)屬于嶗山區(qū)國土局的行政行為，一審法院在民事案件審理和判決中無權(quán)判決當(dāng)事人做出行政行為。因此，一審判決既超出了當(dāng)事人的訴請范圍，又超越了民事審判權(quán)限，應(yīng)予撤銷。
　　(五)一審判決在認定事實和適用法律方面還存在以下問題：1．混淆了山東省青島市人民政府與嶗山區(qū)國土局的關(guān)系，將山東省青島市人民政府的行政行為視同為嶗山區(qū)國土局的履行合同行為。本案中的項目不是山東省青島市人民政府引入的項目。簽訂《開發(fā)“澳大利亞旅游觀光度假村”聯(lián)建合同書》的雙方中沒有山東省青島市人民政府，而且所簽合同違反了土地管理法的強制性規(guī)定，屬于無效合同。2．不合理地采取訴訟保全措施并判決嶗山區(qū)國土局負擔(dān)財產(chǎn)保全費。3．錯誤地認定山東省青島市人民政府有關(guān)的職能部門為該項目辦理了項目立項、規(guī)劃等手續(xù)，雙方的合同義務(wù)已基本履行完畢。4．沒有采納嶗山區(qū)國土局在一審中提交的大量證據(jù)，也沒有說明理由。
　　南太公司答辯稱，嶗山區(qū)國土局提起上訴依據(jù)的事實和理由不成立，請求駁回上訴，維持原判。主要事實和理由是：
　　(一)一審判決認定雙方當(dāng)事人所簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》的生效條件已成就，符合事實和法律規(guī)定。
　　1．根據(jù)現(xiàn)行土地管理法和土地管理法實施條例等法律和行政法規(guī)的規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓中，像本案所涉土地的情況，只有農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案應(yīng)當(dāng)由省人民政府審批，而本案中山東省人民政府已以魯政土字 (2003)52號文就上述事項批復(fù)同意。
　　2．正因為只有上述內(nèi)容依法應(yīng)由省人民政府審批，因此雙方合同第四十條關(guān)于合同的生效條件“本合同項下的宗地出讓方案尚需經(jīng)山東省人民政府批準，本合同自山東省人民政府批準之日生效”，只能是指對宗地出讓方案中的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案的審批，其余事項山東省人民政府既無法律授予的審批權(quán)限，也無此義務(wù)。即使合同中用了“宗地出讓方案”這個不確切的詞，也只能依法確定其真實意思并據(jù)此審查合同是否生效。
　　3．嶗山區(qū)國土局在上訴狀中，將供地方案、宗地出讓方案及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案的審批，混淆不清，其認為本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》不生效的理由不能成立。(1)供地方案的審批，并非雙方合同約定的生效條件； (2)供地方案的審批機關(guān)依法并非山東省人民政府，而是山東省青島市嶗山區(qū)人民政府。法律依據(jù)為《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十二條第(二)項規(guī)定； (3)嶗山區(qū)國土局在上訴狀中所有引用的法律條文，均沒有供地方案(或其所稱的出讓方案)應(yīng)由山東省人民政府批準的規(guī)定。其引用《山東省實施＜中華人民共和國土地管理法＞辦法》第二十四條來論證供地方案的審批機關(guān)是山東省人民政府，也是錯誤的，因為從該條所處的章節(jié)位置來看，該條規(guī)定的是農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批權(quán)限，并非供地方案的審批權(quán)限。綜上，一審判決認定出讓合同設(shè)定的生效條件已成就是完全符合事實和法律規(guī)定的。
　　(二)一審判決認定雙方當(dāng)事人簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》為有效合同是完全正確的。本案雙方所簽出讓合同的內(nèi)容并未違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同的主體、客體、意思表示等各要素均合法。至于嶗山區(qū)國土局在上訴狀中列舉的所謂違法問題，均是嶗山區(qū)國土局對法律規(guī)定的任意曲解和有意回避法律規(guī)定造成的，依法根本不能成立。(1)嶗山區(qū)國土局對房地產(chǎn)管理法的錯誤理解。該法第八條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅土地的使用權(quán)方可有償出讓。”該規(guī)定嶗山區(qū)國土局任意曲解為“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅土地的使用權(quán)方可簽訂出讓合同(有償出讓)。”所以才得出“建設(shè)用地須先征用，后簽訂出讓合同”的錯誤結(jié)論。該規(guī)定的立法本意是，強調(diào)集體所有的土地未經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有后，不能進行事實上的出讓行為或產(chǎn)生出讓的結(jié)果。也即該條款限制的是《土地使用權(quán)出讓合同》的具體履行時間，并非是對《土地使用權(quán)出讓合同》簽訂時間的限制，法律也不可能對合同的簽訂時間進行限制。況且，本案所涉出讓合同簽訂時，約定了以土地征用等被批準為生效條件，該生效條件業(yè)已成就。嶗山區(qū)國土局已與原土地所有權(quán)人簽訂土地征用合同，已經(jīng)履行完畢。(2)嶗山區(qū)國土局有意回避國家關(guān)于招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定。嶗山區(qū)國土局在論證本案所涉土地可否協(xié)議出讓這一問題時，有意回避了國地發(fā)(365)號文，即國土資源部《關(guān)于進一步治理整頓土地市場秩序中自查自糾若干問題的處理意見》。該意見第三條專門對《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實施前遺留問題進行了明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，本案所涉土地是可以協(xié)議出讓的。嶗山區(qū)國土局無視該365號文已頒布實施的事實，論證出讓合同無效是錯誤的。(3)關(guān)于嶗山區(qū)國土局提及的南太公司在簽訂出讓合同過程中存在與前嶗山區(qū)國土局局長于志軍惡意串通、損害國家利益的嫌疑，純屬對南太公司的中傷。對于評估問題，在南太公司起訴到一審法院前一年多“調(diào)查時間”里，嶗山區(qū)國土局從未向南太公司提起該問題，本案所涉土地的評估符合當(dāng)時的法律規(guī)定。關(guān)于評估報告上應(yīng)當(dāng)由幾個評估師署名，法律無明確規(guī)定。
　　(三)所謂“糾偏行為”與本案無關(guān)。舉報的內(nèi)容為南太公司是假外商，未投一分錢，土地付款超期，均與事實相悖。本案的土地本已通過了國務(wù)院五部委、省國土資源廳等部門的土地審查驗收，因匿名舉報人的惡意舉報，引起所謂的“糾偏”。嶗山區(qū)國土局竟不顧舉報內(nèi)容不實之事實，就直奔收地主題。并且在舉報到正式通知收地的過程中，嶗山區(qū)國土局一次又一次找理由(不是舉報中的理由)欲收回土地，當(dāng)所找理由均不能成立時，才以最終書面通知的理由解除合同，而該解除理由與所謂的舉報無關(guān)。
　　(四)一審判決并未超越審判范圍。關(guān)于請求法院判令由嶗山區(qū)國土局為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》的申請，南太公司在當(dāng)庭宣讀訴狀第一項請求判令嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行雙方所簽合同時，特意明確了為南太公司辦理《國有土地使用權(quán)證》這一繼續(xù)履行合同的實質(zhì)內(nèi)容，并記錄在案。因此，一審并未超越審判范圍，并未違反“不告不理”原則。另外，頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證》是嶗山區(qū)國土局在民事合同中應(yīng)盡義務(wù)，該判決內(nèi)容也未超出民事審判范圍。
　　(五)一審判決并未混淆山東省青島市人民政府與嶗山區(qū)國土局的關(guān)系。本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》中嶗山區(qū)國土局的主要義務(wù)，就是提供土地和為南太公司辦理土地證。上述義務(wù)履行涉及依法應(yīng)辦理的審批手續(xù)，是嶗山區(qū)國土局履行上述義務(wù)的必經(jīng)程序，也是其應(yīng)盡義務(wù)。
　　(六)采取訴訟保全措施是正當(dāng)必須的，其費用理應(yīng)由嶗山區(qū)國土局承擔(dān)。本案在南太公司向嶗山區(qū)國土局及其上級部門積極反映情況，要求公正合法處理過程中，嶗山區(qū)國土局于2004年4月12日書面通知解除合同，并于同年6月18日辦理退款手續(xù)，且限期為15天，否則依法處理。如果南太公司不采取保全措施，嶗山區(qū)國土局完全可以提存土地款項并另行出讓土地。故南太公司申請保全是必須的、正當(dāng)?shù)摹?br/>　　本院二審查明：青島鑫城房地產(chǎn)有限公司為南太公司股東，占南太公司的10％股份。2001年8月15日，嶗山區(qū)國土局與南太公司、澳大利亞南太置業(yè)股份有限公司簽訂《青島市嶗山區(qū)國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議》時，路國強擔(dān)任南太公司的總經(jīng)理，并作為南太公司代表在該預(yù)約協(xié)議上簽字。
　　另查明，2003年2月19日，山東省人民政府下發(fā)魯政土字(2003)52號《關(guān)于青島市嶗山區(qū)2002年第十八批次城市建設(shè)用地的批復(fù)》，除同意青島市將嶗山區(qū)沙子口街道辦事處20萬平方米農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，以及上述農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后征用，用于青島市城市建設(shè)外，同時指出，要嚴格按照有關(guān)規(guī)定向具體建設(shè)項目提供用地，供地情況要經(jīng)青島市國土資源部門及時報山東省國土資源廳備案。
　　又查明，2002年10月31日，嶗山區(qū)國土局以嶗國土價字(2002)55號《關(guān)于確認土地估價結(jié)果的批復(fù)》，對南太公司委托青島東部房地產(chǎn)評估咨詢有限公司土地評估結(jié)果進行了確認。
　　還查明，2004年3月1日，青島市人民政府法制辦公室與青島市國土資源和房屋管理局共同下發(fā)青法制[2004]22號《關(guān)于嶗山區(qū)段家埠村“澳洲花園”項目用地的情況報告》提出的處理意見為：鑒于目前情況，該宗用地實際已不能按2003年1月6日嶗山區(qū)國土局與南太公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》的約定進行協(xié)議出讓，處理該問題的關(guān)鍵是依法解除該出讓合同。但因該合同的性質(zhì)屬民事法律關(guān)系范疇，其主體是嶗山區(qū)國土局與南太公司，而不是市政府，故應(yīng)由合同雙方當(dāng)事人依法解除該合同。為此，建議市政府召集嶗山區(qū)政府及相關(guān)單位會議，對下列事項進行研究和明確后，由有關(guān)責(zé)任單位依法組織實施：(一)嶗山區(qū)國土局依法解除與南太公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，退還土地出讓金等相關(guān)費用。(二)嶗山區(qū)國土局依法完善該宗地征地手續(xù)，并將其依法納入政府儲備。2004年3月8日，山東省青島市人民政府辦公廳向山東省人民政府督查處報送《關(guān)于青島市嶗山區(qū)段家埠村“澳洲花園”項目用地的情況報告》提出的處理意見為：鑒于目前情況，該宗用地實際已不能按2003年1月6日嶗山區(qū)國土局與南太公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》的約定進行協(xié)議出讓，應(yīng)依法解除該出讓合同，退還其土地出讓金等相關(guān)費用，將該宗地依法納入政府儲備。
　　2005年7月4日，嶗山區(qū)國土局向本院提交《關(guān)于青島市嶗山區(qū)國土資源局上訴青島南太置業(yè)有限公司一案的幾點補充說明》，在該材料中提到，如果不支持嶗山區(qū)國土局的上訴請求，其結(jié)果是合同無法履行，當(dāng)事人主張的權(quán)利也無法實現(xiàn)。請求本院查清事實，實事求是地作出判決，即使認定合同有效，也要考慮到由于法律和事實上的障礙，嶗山區(qū)國土局已經(jīng)無法繼續(xù)履行本案中的出讓合同的事實，作出合法合理合情的判決。
　　2005年9月1日，山東省青島市嶗山區(qū)人民政府向本院提交嶗政函[2005]21號《關(guān)于我區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案有關(guān)情況說明的函》。該函中提及，因該案涉及執(zhí)行國家部委規(guī)定及落實國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)批示事宜，特作如下說明：(一)根據(jù)有關(guān)規(guī)定和領(lǐng)導(dǎo)批示精神，嶗山區(qū)國土局于2004年4月14日作出《關(guān)于解除＜國有土地使用權(quán)出讓合同＞的通知》；(二)根據(jù)現(xiàn)行國有土地出讓管理的規(guī)定以及目前嶗山區(qū)實際情況，該宗土地出讓合同已無法繼續(xù)履行，理由及相關(guān)具體意見請參見青島市人民政府法制辦公室與青島市國土資源和房屋管理局青法制[2004]22號《關(guān)于嶗山區(qū)段家埠村“澳洲花園”項目用地的情況報告》。
　　本院二審期間，2005年3月10日，嶗山區(qū)國土局提供山東省泰安市中級人民法院于2005年1月13日作出的(2004)泰刑二初字第20號刑事判決書。被告人于志軍在法定期間內(nèi)未提起上訴，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。南太公司對此不持異議。該判決書認定，2001年8月，被告人于志軍利用擔(dān)任嶗山區(qū)國土局局長職務(wù)的便利，接受青島鑫城房地產(chǎn)有限公司總經(jīng)理路國強的請托，為該公司辦理了國有土地使用權(quán)預(yù)約手續(xù)。為表示感謝及繼續(xù)得到于志軍的關(guān)照，2002年春節(jié)前一天，路國強送給于志軍3萬元的青島佳世客購物卡。2003年1月，于志軍以購車為由，向路國強索要 33萬元。于志軍的上述行為已構(gòu)成受賄罪，且具有索賄情節(jié)。
　　本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。
　　本院認為，本案雙方當(dāng)事人在二審中爭議的焦點問題有三個，一是雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否生效，二是雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否有效，三是一審判決是否違反“不告不理”民事訴訟原則。
　　1．關(guān)于雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否生效的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十五條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附條件的合同，自條件成就時生效。所謂附條件的合同，是指當(dāng)事人在合同中特別約定一定的條件，以條件是否成就作為合同效力發(fā)生的根據(jù)。合同所附條件，必須是將來發(fā)生的、不確定的事實，是當(dāng)事人約定的而不是法定的，同時還必須是合法的。在我國，政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同審批或者批準的權(quán)限和職責(zé)，源于法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而不屬于當(dāng)事人約定的范圍。當(dāng)事人將法律和行政法規(guī)規(guī)定的政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同的審批權(quán)或者批準權(quán)約定為附條件的合同中的條件，不符合合同法有關(guān)附條件的合同的規(guī)定。當(dāng)事人將法律和行政法規(guī)沒有規(guī)定的政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同的審批權(quán)或者批準權(quán)約定為附條件的合同中的條件，同樣不符合合同法有關(guān)附條件合同的規(guī)定。根據(jù)合同法規(guī)定精神，當(dāng)事人在訂立合同時，將法定的審批權(quán)或者批準權(quán)作為合同生效條件的，視為沒有附條件。將法律未規(guī)定為政府機關(guān)職責(zé)范圍的審批權(quán)或者批準權(quán)作為包括合同在內(nèi)的民事法律行為生效條件的，同樣視為沒有附條件，所附的“條件”不產(chǎn)生限制合同效力的法律效果。
　　根據(jù)一審法院和本院查明的事實，本案涉及的“澳洲花園”項目是山東省青島市人民政府在招商引資活動中引入的項目，與該項目相關(guān)的立項、規(guī)劃、用地等手續(xù)已經(jīng)山東省青島市人民政府有關(guān)職能部門及山東省青島市嶗山區(qū)人民政府有關(guān)職能部門陸續(xù)批準。2002年12月26日，山東省青島市人民政府向山東省人民政府報送了《關(guān)于嶗山區(qū)2002年第十八批城市建設(shè)用地的請示》，內(nèi)容中包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，山東省人民政府下發(fā)魯政土字(2003)52號《關(guān)于青島市嶗山區(qū)2002年第十八批次城市建設(shè)用地的批復(fù)》，同意青島市將嶗山區(qū)沙子口街道辦事處20萬平方米農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。上述農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后同意征用，用于青島市城市建設(shè)。該批復(fù)還指出，要嚴格按照有關(guān)規(guī)定向具體建設(shè)項目提供用地，供地情況要經(jīng)青島市國土資源部門及時報山東省國土資源廳備案。這表明山東省人民政府對建設(shè)項目供地管理采取的是備案制而不是審批制，有關(guān)供地事項不需要報經(jīng)山東省人民政府審批。
　　嶗山區(qū)國土局與南太公司在《國有土地使用權(quán)出讓合同》中約定“本合同項下宗地出讓方案尚需經(jīng)山東省人民政府批準，本合同自山東省人民政府批準之日起生效”，雖然表明雙方約定經(jīng)山東省人民政府批準合同項下宗地出讓方案作為《國有土地使用權(quán)出讓合同》的生效條件，但該條件不屬于我國合同法規(guī)定的附生效條件合同的條件，并且山東省人民政府在有關(guān)批復(fù)中明確指出，具體建設(shè)項目提供用地情況經(jīng)青島市國土資源部門及時報山東省國土資源廳備案，表明不需要報經(jīng)批準。因此，雙方關(guān)于合同項下宗地出讓方案需經(jīng)山東省人民政府批準生效的約定，對本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》不產(chǎn)生限制合同效力的法律效果。嶗山區(qū)國土局認為雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》約定的合同生效條件未成就，以此為由主張所涉土地出讓合同未生效，沒有法律依據(jù)。一審法院認為山東省青島市人民政府報送的請示中是否包括合同約定的“出讓方案”，不影響該合同的效力，適用法律是正確的。
　　2．關(guān)于雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否有效的問題。本案雙方所簽《國有土地使用權(quán)出讓合同》，是在平等自愿基礎(chǔ)上達成的協(xié)議，意思表示真實。根據(jù)自1999年1月1日起施行的《中華人民共和國土地管理法》第四十四條規(guī)定，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)批準。在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準。本案訟爭土地已經(jīng)山東省人民政府魯政土字 (2003)52號批復(fù)批準，屬于已批準的建設(shè)用地，土地出讓方案應(yīng)由市、縣人民政府批準。根據(jù)自1999年1月1日起施行的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十二條規(guī)定，具體建設(shè)項目占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國有建設(shè)用地的，需要市、縣土地行政主管部門出具建設(shè)項目用地預(yù)審報告，由市、縣人民政府批準土地行政主管部門擬定的供地方案，市、縣人民政府批準供地方案后向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準書，然后由市、縣土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同。本案中，作為市、縣一級土地行政主管部門的嶗山區(qū)國土局與作為土地使用者的南太公司簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》之前，雖然沒有頒發(fā)建設(shè)用地批準書，但這屬于嶗山區(qū)國土局在辦理有關(guān)供地手續(xù)過程中程序的簡化或者遺漏，不屬于違反《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形。
　　在嶗山區(qū)國土局與南太公司于2003年1月6日簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》后不久，即2003年2月19日，山東省人民政府批準了合同項下宗地農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批手續(xù)和征地手續(xù)，同時要求按照有關(guān)規(guī)定向具體建設(shè)項目提供用地并將供地情況報山東省國土資源廳備案。這表明雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》項下的土地已經(jīng)履行了農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地以及征地手續(xù)，符合《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的由市、縣人民政府批準具體建設(shè)項目用地條件，不再需要將合同項下宗地出讓方案報經(jīng)山東省人民政府批準，合同項下宗地符合建設(shè)用地條件，可以進入土地出讓市場。雙方于2003年1月6日簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》效力自此得到補正，符合《中華人民共和國合同法》第五十一條關(guān)于無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效的規(guī)定精神。故嶗山區(qū)國土局主張雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為無效合同，于法無據(jù)，不予支持。
　　山東省人大常委會制定的《山東省實施＜中華人民共和國土地管理法＞辦法》，是一部地方性法規(guī)；自2002年7月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，是國土資源部為加強土地管理而制定的部門規(guī)章。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”的規(guī)定，只有違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才能被確認為無效，地方性法規(guī)和行政規(guī)章不能作為確認合同無效的依據(jù)。因此，嶗山區(qū)國土局提出雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》違反山東省人大常委會制定的地方性法規(guī)和國土資源部制定的部門規(guī)章，應(yīng)認定為無效的請求，于法無據(jù)，不予支持。此外，按照國家有關(guān)規(guī)定，在2002年7月 1日前未經(jīng)市、縣政府前置審批或者簽訂書面項目開發(fā)協(xié)議而在此后協(xié)議出讓經(jīng)營性用地的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定改為以招標拍賣掛牌方式出讓。嶗山區(qū)國土局提出其出讓訟爭土地的行為違反有關(guān)行政管理規(guī)定需要完善招標拍賣掛牌手續(xù)，無法繼續(xù)履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》，屬于對相關(guān)合同的變更或者解除，影響到相關(guān)合同能否實際履行以及是否解除的問題，不影響和限制合同的效力，不是認定合同無效的理由和依據(jù)。
　　根據(jù)嶗山區(qū)國土局提供的已經(jīng)生效的山東省泰安市中級人民法院于2005年1月13日作出的(2004)泰刑二初字第20號刑事判決書認定，路國強在2001年8月簽訂《國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議》后，送給于志軍價值3萬元的購物卡。于志軍于2003年1月以購車為由，向路國強索要33萬元。于志軍利用時任嶗山區(qū)國土局局長職務(wù)的便利條件受賄和索賄，是其個人犯罪行為，已由有關(guān)法院對其追究了相應(yīng)的刑事責(zé)任。嶗山區(qū)國土局與南太公司簽訂《國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議》和《國有土地使用權(quán)出讓合同》，是具體落實山東省青島市人民政府有關(guān)招商引資項目，于志軍在簽訂有關(guān)協(xié)議時雖然擔(dān)任嶗山區(qū)國土局局長，但不具有決定有關(guān)協(xié)議和合同是否簽訂的權(quán)力和責(zé)任。作為時任嶗山區(qū)國土局局長的于志軍，在簽訂有關(guān)協(xié)議后向?qū)Ψ剿饕?33萬元購車款的事實，不能證明嶗山區(qū)國土局與南太公司簽訂有關(guān)國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議和出讓合同時，惡意串通，損害國家利益。沒有證據(jù)證明嶗山區(qū)國土局與南太公司在簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》過程中存在惡意串通，損害國家利益的情形。故嶗山區(qū)國土局以此為由主張認定有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓合同無效，證據(jù)不足，不予采信。
　　關(guān)于本案所涉土地的評估是否符合有關(guān)規(guī)定的問題。嶗山區(qū)國土局主張其在處理群眾對本案的舉報中委托青島衡元評估有限責(zé)任公司同以2002年8月13日為基準日，對本案項下土地的評估價格，與當(dāng)時作為簽訂出讓合同價款依據(jù)的青島東部房地產(chǎn)評估咨詢有限公司對本案項下土地的評估價格相差很大，以此為由主張土地使用權(quán)出讓合同無效，并未對鑒定機構(gòu)的鑒定資質(zhì)提出異議。南太公司委托評估的鑒定機構(gòu)由兩名土地估價人員進行評估，符合有關(guān)規(guī)定。嶗山區(qū)國土局委托評估時的土地用途為住宅用地，雙方簽訂出讓合同之前南太公司委托評估的土地用途為綜合用地。因此，雖然同是以2002年8月13日為基準日，但由于鑒定結(jié)論出自不同的鑒定機構(gòu)和鑒定人員，評估時間不同，土地用途不同，土地評估價格會出現(xiàn)較大差異。雙方在國有土地使用權(quán)預(yù)約合同中約定的土地用途是綜合用地，但山東省青島市規(guī)劃局于2002年2月4日下發(fā)的青規(guī)函字 (2002)84號《建設(shè)工程規(guī)劃審查意見書》載明意見，根據(jù)山東省青島市人民政府批復(fù)的沙子口鎮(zhèn)總體規(guī)劃，該項目用地規(guī)劃性質(zhì)為居住用地，開發(fā)性質(zhì)與規(guī)劃用地性質(zhì)相符，同意選址建設(shè)。因此，在雙方簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》之前南太公司委托評估土地用途為綜合用地，在簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》中將土地用途變成住宅，屬于嶗山區(qū)國土局與南太公司通過簽訂合同的形式對部分條款內(nèi)容的變更，與《中華人民共和國土地管理法》第五十六條關(guān)于建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)規(guī)劃批準文件的規(guī)定使用土地的內(nèi)容不相沖突。雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》與規(guī)劃和評估報告中的土地用途不相同，如果可能導(dǎo)致土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，屬于影響國有土地使用權(quán)出讓合同價格條款效力的因素，但不導(dǎo)致國有土地使用權(quán)出讓合同無效。
　　3．關(guān)于一審判決是否違反“不告不理”民事訴訟原則的問題。經(jīng)查，南太公司在一審當(dāng)庭宣讀起訴狀第一項請求判令嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行雙方所簽合同時，特意明確了辦理《國有土地使用權(quán)證》這一繼續(xù)履行合同的實質(zhì)內(nèi)容，并有一審?fù)徆P錄佐證。按照雙方在《國有土地使用權(quán)出讓合同》第十五條第二款約定，嶗山區(qū)國土局應(yīng)依法為南太公司辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證》。這是嶗山區(qū)國土局基于雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》而應(yīng)盡的合同義務(wù)，屬于繼續(xù)履行合同義務(wù)范疇。一審法院對此進行審理并作出判決，沒有超出民事審判范圍，并未違反“不告不理”民事訴訟原則。
　　在對當(dāng)事人的上述三個爭議焦點問題作出評判之后，本案還面臨著雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》如何處理的問題。從雙方當(dāng)事人在本案一審和二審中的訴辯情況看，當(dāng)事人爭議的焦點問題始終圍繞本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》的效力問題。在經(jīng)法院審理確認嶗山區(qū)國土局主張合同未生效、無效的理由不成立的情況下，從本案的具體情況看，還存在一個合同權(quán)利義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)終止問題，或者說合同應(yīng)否解除問題。民事主體從事民事活動，除必須遵守法律外，在法律沒有規(guī)定的情況下還應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。按照國家有關(guān)規(guī)定，在2002年7月1日前未經(jīng)市、縣政府前置審批或者簽訂書面項目開發(fā)協(xié)議，而在此后協(xié)議出讓經(jīng)營性用地的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定改為以招標拍賣掛牌方式出讓。本案所涉項目用地在2002年7月1日前只取得計劃立項而未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，不屬于已進行了前置審批情形；在2002年7月1日前，雙方當(dāng)事人雖然簽訂了聯(lián)建合同書和國有土地使用權(quán)預(yù)約協(xié)議，但未簽訂書面項目開發(fā)協(xié)議，故本案訟爭用地不符合國家有關(guān)規(guī)定確定的歷史遺留問題可以協(xié)議方式出讓的范圍。南太公司在一審中提出的請求法院判令嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》，立即為南太公司頒發(fā)國有土地使用權(quán)證，因本案訟爭國有土地使用權(quán)需要按照國家有關(guān)規(guī)定改為以招標拍賣掛牌方式出讓，屬于國家政策性要求。嶗山區(qū)國土局未嚴格執(zhí)行國家有關(guān)政策通過招標拍賣掛牌方式出讓本案訟爭土地使用權(quán)，是造成雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》無法繼續(xù)履行的原因。這一政策方面的程序要求雖不導(dǎo)致本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效，但卻影響該合同在客觀上無法繼續(xù)履行，故南太公司要求判令嶗山區(qū)國土局繼續(xù)履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》的訴訟請求，難以支持，一審判決相關(guān)判項應(yīng)予撤銷，對南太公司的該項訴訟請求應(yīng)予駁回。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定精神，解除權(quán)在實體方面屬于形成權(quán)，在程序方面則表現(xiàn)為形成之訴，在沒有當(dāng)事人依法提出該訴訟請求的情況下，人民法院不能依職權(quán)徑行裁判。該《國有土地使用權(quán)出讓合同》的解除或者權(quán)利義務(wù)終止及其法律責(zé)任承擔(dān)問題，需通過獨立的訴訟請求予以保護。本案中，南太公司始終未就此問題提出訴訟請求。限于本案當(dāng)事人的訴訟請求和二審案件的審理范圍，本院對此問題不予審理。
　　綜上所述，嶗山區(qū)國土局上訴主張本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》未生效、無效的理由不能成立，認為一審判決違反民事訴訟原則的理由亦不能成立。因雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》事實上無法繼續(xù)履行，南太公司要求判令繼續(xù)履行該合同的訴訟請求難以支持，一審判決相關(guān)判項應(yīng)予撤銷，南太公司的該項訴訟請求應(yīng)予駁回。本案所涉《國有土地使用權(quán)出讓合同》是否應(yīng)當(dāng)依法予以解除及其法律后果承擔(dān)問題，當(dāng)事人可依法另行解決。由于雙方糾紛成訟以及南太公司關(guān)于繼續(xù)履行合同的訴訟請求不能得到支持的根本原因，是嶗山區(qū)國土局的行為造成的，嶗山區(qū)國土局應(yīng)當(dāng)為訴訟成本付出代價，即承擔(dān)本案的全部訴訟費用。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷山東省高級人民法院(2004)魯民一初字第9號民事判決；
　　二、駁回青島南太置業(yè)有限公司關(guān)于繼續(xù)履行合同的訴訟請求。
　　一審案件受理費、財產(chǎn)保全費和二審案件受理費共計865 569．16元，均由青島市嶗山區(qū)國土資源局負擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　　程新文  
代理審判員　　賈勁松  
代理審判員　　關(guān)　麗  

二00五年十二月二十二日

書　記　員　　王冬穎